Cross-Border-Leasing

Resümee: Der Blick zurück auf die CBL-Jahre

2006-12-31T14:20:00.001+01:00

Zwischen 1998 und 2004 hatte sich fast jede grössere Kommune mit der Möglichkeit zum Abschluß eines Cross-Border-Leasing Geschäfts beschäftigt. Dies wurde teilweise aus sachlichen oder politischen Gründen abgelehnt, in vielen Fällen aber erfolgreich durchgeführt. Die hieraus erzielten Einnahmen fielen in eine Zeit, in der die Kommunen zu Recht besonders laut über fehlende Finanzmittel zur Erfüllung der ihnen zugewiesenen Aufgaben klagten.

Nach vorsichtigen Schätzungen konnten für die öffentliche Hand durch deutsche kommunale Cross-Border-Leasing Gestaltungen insgesamt ein Finanzvorteil von ca. Euro 1,5 Milliarden erwirtschaften werden. Die als Arrangeur beauftragen Investmentbanken konnten gleichzeitig eine Erfolgsprovision von insgesamt rund Euro 300 Millionen erzielen. Die deutschen und amerikanischen Anwaltskanzleien und sonstigen Berater haben geschätzt Euro 30 Millionen Honorareinnahmen verdienen können.

Auf amerikanischer Seite wurden damals Steuerersparnisse in Höhe von ca. US$ 7 bis 10 Milliarden angestrebt. Dieser Betrag wurde vielfach mit den Kosten des Irakkrieges verglichen; er ist im Verhältnis hierzu fast unbedeutend. Über die steuerliche Behandlung in den USA liegen bezogen auf den Einzelfall keine verläßlichen Informationen vor. Es ist aber davon auszugehen, daß die angestrebten Steuervorteile im Wesentlichen nicht erzielt werden konnten und auch zukünftig von der amerikanischen Finanzverwaltung versagt bleiben.

Nach der Steuerrechtsänderungen in den USA war zunächst erwartet worden, daß sich für die deutsche öffentliche Hand vergleichbare internationale Finanztransaktionen mit anderen Staaten (Japan, Australien, England) ergeben würden, die die fehlenden neuen Einkünfte zumindest zum Teil kompensieren könnten. Diese Erwartung ist aber nicht eingetroffen, der Zufluß von Geldern aus grenzüberschreitenden Steuersparmodellen ist versiegt.

Auf deutscher Seite warf die steuerliche Behandlung eine Vielzahl von komplexen und kontrovers diskutierten Fragen auf. Im Rückblick kann festgestellt werden, daß mit wohlwollender Kooperation der Finanzverwaltung eine denkbar positive steuerliche Behandlung erreicht werden konnte, die durch verbindliche Auskünfte der Finanzverwaltung sowie Erlasse und Anweisungen auch für die Zukunft fortgeschrieben werden kann. Die Transaktion ist demnach gänzlich steuerfrei, wenn sich der Leasinggegenstand im Hoheitsvermögen der Kommune befindet. Auch mehrere gleichartige Leasingtransaktionen führen nicht zu einem Betrieb gewerblicher Art.

Bei Leasinggeschäften von Eigengesellschaften oder im steuerpflichtigen Bereich der öffentlichen Hand ist nur der Barwertvorteil Gegenstand der Besteuerung, da die Hin-und Rückvermietung als Gesamtgeschäft angesehen und besteuert wird. Bei einer Immobilientransaktion fällt Grunderwerbsteuer erst dann und nur in dem Fall an, dass die Beendigungsoption später nicht ausgeübt werden sollte. Zu den steuerlich kritischen Fragen gehörte auch die umsatzsteuerliche Behandlung des Barwertvorteils. Im Rahmen von großvolumigen Umsatzsteuervergütungsverfahren konnte eine Umsatzsteuerbelastung - abgesehen von strukturbedingten Ausnahmefällen - im Ergebnis vollständig vermieden werden. Die - noch nicht amtlich veröffentlichte - Verfügung der OFD Hannover vom 19. September 2006 zeigt, daß die bisherige Sichtweise auch zukünftig Bestand haben wird.

Die internationalen Finanztransaktionen der im internationalen Geschäft damals häufig noch unerfahrenen Kommunen und kommunalen Unternehmen standen von Anbeginn unter strenger Beobachtung und Kritik der Presse und Öffentlichkeit. Soweit die Kritik konstruktiv war, führte sie häufig zu einem besonders sorgfältigem Handeln und dem Verzicht auf kaufmännisch nicht vertretbare Zusatzvorteile. Die auf kommunaler Seite Handelnden haben diese Herausforderung angenommen und erfolgreich gemeistert. CBL ist nicht zum "Creativen Bargeld Labyrinth" geworden.

Die Steuerrechtsänderungen in den USA, die für alle Beteiligten, die auf die beruhigenden Aussagen der U.S. Steueranwälte vertraut hatten, völlig überraschend kam, haben zwar die Notwendigkeit eines Risikomanagementsystems aufgezeigt. Dies wurde bei den betroffenen Transaktionen in einem mehr oder weniger großen Umfang eingerichtet. LILO heißt somit weiterhin für die deutsche Seite: Little-in-Lots-out. Die von Totalverweigerern und Fundamentalkritikern erwarteten katastrophalen Folgen für die deutsche Seite sind aber nicht eingetreten. Ganz im Gegenteil hat sich die Situation in der Zwischenzeit weitgehend beruhigt.

In wenigen Tagen wird in Sachen BB&T Corp. vs. United States (AZ: 2007 TNT 4-19, M.D. N.C. 2007, 1:04CV00941) die Entscheidung des Federal Judge des U.S. District Courts in North Carolina erwartet. Es geht um die steuerliche Anerkennung einer Lease-in-lease-out Transaktion der schwedischen Sodra Cell AB aus dem Jahre 1997 mit einem damaligen Barwertvorteil von etwa US$ 6 Mio. Der U.S. Investor BB&T verlangt eine Steuererstattung von ca. US$ 4,6 Mio. Die Entscheidung wird nach Aussage der U.S. Anwälte eine weitgehende Pilotwirkung für weitere schwebende Verfahren haben. Sie zeigen sich jedoch sehr zuversichtlich, die steuerliche Anerkennung der Transaktion durchsetzen zu können.

Trotz des Fortbestands der Transaktionen über die nächsten Jahre, trotz der Notwendigkeit zum sorgfältigen Vertragscontrolling, kann die Transaktion aus kaufmännischer Sicht als im Wesentlichen abgeschlossen angesehen werden. Der externe Beratungsbedarf ist auf Sonderfälle beschränkt; alles geht seinen geordneten Gang. Dies zeigt sich nicht zuletzt daran, daß die frühere Presseberichterstattung vollkommen zum Erliegen gekommen ist. Keine Nachrichten sind insoweit die besten Nachrichten.

Zusammenfassend ist festzustellen, daß sich das Cross-Border-Leasing für die öffentliche Hand als vorübergehend nutzbare, aber fortdauernd vorteilhafte Einkunftsquelle und auch aus heutiger Sicht als Erfolgsmodell darstellt.

OVG Münster zur Verwendung des Barwertvorteils

2006-12-03T07:09:00.002+01:00

Der neunte Senat des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen in Münster hat am 23. November 2006 zutreffend entschieden, dass die Einnahmen aus einem Cross-Border-Leasing Geschäft nicht dem Gebührenzahler zustehen. Daher muss die Kommune den Erlös nicht zur Verminderung von Entwässerungsgebühren einsetzen. Az.: 9 A 1029/04

Oberfinanzdirektion Hannover zur umsatzsteuerlichen Behandlung

2006-11-30T16:32:00.000+01:00

OFD Hannover Verfügung vom 19. 9. 2006 - S 7100 - 611 - StO 172

Bei Verkehrsbetrieben ist im Zusammenhang mit der Anschaffung von Fahrzeugen folgender (stark verkürzt dargestellter) Sachverhalt angetroffen worden:

Der Verkehrsbetrieb erwirbt die für sein Unternehmen erforderlichen Fahrzeuge (z. B. Straßenbahnen) und vermietet sie langfristig im Rahmen eines sog. Hauptmietvertrages an eine amerikanische Treuhandgesellschaft (US-Trust). Der US-Trust seinerseits vermietet die Fahrzeuge im Rahmen eines sog. Untermietvertrages zurück an den Verkehrsbetrieb. Es handelt sich bei dieser Gestaltung um eine „Vermietung mit anschließender Rückvermietung“. Unter Umständen sind noch Zwischenmieter eingeschaltet. Der US-Trust ist aus dem Hauptmietvertrag zur Zahlung von Mietraten verpflichtet, die zu Beginn des Mietvertrages an den Verkehrsbetrieb im Voraus bezahlt werden. Der Untermietvertrag sieht in der Regel die laufende Zahlung der Mietraten vor, räumt dem Mieter aber die Option zur vorzeitigen Ablösung der Zahlungsverpflichtungen aus dem Mietvertrag ein. In den bisher bekannt gewordenen Fallgestaltungen wurde diese Option ausgeübt. Für den Verkehrsbetrieb ergibt sich aus dieser vertraglichen Gestaltung ein Barwert- und damit ein Finanzierungsvorteil in Höhe der Differenz zwischen den oben beschriebenen Zahlungsströmen. Der US-Trust erhält aus dieser vertraglichen Gestaltung Steuervorteile in den USA.

In Abstimmung mit den obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder wird gebeten, bei derartigen Sachverhalten umsatzsteuerlich folgende Auffassung vertreten:

Sowohl das zivilrechtliche als auch das wirtschaftliche Eigentum an den Wirtschaftsgütern verbleibt beim inländischen Eigentümer/Unternehmer (Verkehrsbetrieb). Es liegt keine Übereignung/Lieferung an den ausländischen Investor (US-Trust) vor. Der steuerbare Leistungsaustausch besteht vielmehr darin, dass der inländische Unternehmer dem ausländischen Investor die Möglichkeit eröffnet, sich in den USA Steuervorteile zu verschaffen. Dafür erhält der inländische Unternehmer als Gegenleistung den Barwertvorteil in Höhe der Differenz zwischen der aus dem Hauptmietvertrag (bereits vorab) zugeflossenen Miete und der im Rahmen des Untermietvertrages (noch) zu zahlenden Miete.

Der Leistungsort für diese sonstige Leistung ist der Betriebssitz des inländischen Eigentümers nach § 3a Abs. 1 UStG, liegt also im Inland. Eine Steuerbefreiung nach § 4 UStG greift nicht, so dass der Barwertvorteil mit dem Regelsteuersatz zu versteuern ist. Der Barwertvorteil fließt dem inländischen Unternehmer am ersten Transaktionstag zu und ist entsprechend nach § 13 Abs. 1 Nr. 1a Satz 1 UStG zu diesem Zeitpunkt zu besteuern.

Die vorstehend dargestellte Gestaltung ist bisher im Zusammenhang mit der Anschaffung und Vermietung von Fahrzeugen von Verkehrsbetrieben bekannt geworden. Es ist aber nicht auszuschließen, dass derartige Gestaltungen auch in anderen Branchen und mit anderen Wirtschaftsgütern anzutreffen sind. Sollten entsprechende Sachverhalte bekannt werden, wird um Unterrichtung gebeten.

Amerikanische Bürgermeister zur U.S. Leasinggesetzgebung

2006-11-19T14:49:00.000+01:00

Verschiedene Lobbyorganisationen der amerikanischen Städte haben auf der "US Conference of Mayors" in Washington am 31. Oktober 2006 die Gesetzesänderungen zu Leasingtransaktionen kritisiert. Es geht hierbei um den "Tax Increase and Prevention Act of 2005" (TIPRA) sowie den "Technical Corrections Act of 2006".

Die Bürgermeister wenden sich gegen die rückwirkende Anwendung von Gesetzesänderungen zu Strafzahlungen ("excise tax penalties") für Finanztransaktionen, zu denen auch sale-in-lease-out (SILOs) und lease-in-lease-out (LILOs) gehören.

Link zur Stellungnahme der Bürgermeister

Stellungnahme von Marta vom 31. Oktober 2006

Cowboy oder Kaufmann - Risikomanagement bei Cross-Border-Leasing Transaktionen

2006-03-19T15:33:00.000+01:00

Der Aufsatz beschreibt den Aufbau eines Risikomanagementsystems für Cross-Border-Leasing Gestaltungen der öffentlichen Hand.

der gemeinderat, März 2006;

Austausch von Finanzprodukten

2006-03-03T15:09:00.000+01:00

Der nachträgliche Austausch von Finanzprodukten im Rahmen von U.S. Cross-Border-Leasing Transaktionen

I. Bonitätsrisiken innerhalb der Leasingstruktur

U.S. Cross-Border-Leasing beruht auf dem Prinzip, daß sämtliche absehbaren Zahlungen während der Laufzeit einschließlich des Optionskaufpreises bereits bei Vertragsabschluß vorausbezahlt werden ("Karussellgeschäft"). Die Vorauszahlungen erfolgen aber lediglich wirtschaftlich, nicht rechtlich. Bei einer derartigen "Defeasance" wird mit den Finanzinstituten vereinbart, daß diese die Zahlungen zum richtigen Zeitpunkt und in richtiger Höhe anstelle des Leasingnehmers erbringen. Fällt eine Bank aus, so müßte der Leasingnehmer (erneut) zahlen. Das Bonitätsrisiko aus den verwendeten Defeasance-Produkten trägt somit jeder Leasingnehmer selbst.

Bei Cross-Border-Leasing Gestaltungen der Jahre 1999 bis 2004 kamen typischerweise drei Defeasance-Elemente zum Einsatz, die der Leasingnehmer selbst ausgewählt hat. Es sind dies die beiden Finanzprodukte zur Vorauszahlung der laufenden Rückmietzahlungen und die sogenannte Eigenkapitaldefeasance zur späteren Zahlung des Kaufoptionspreises. Deren Bonität beruht auf der Werthaltigkeit eines Wertpapierbestandes (Treasuries, Pfandbrief, Industrieanleihe) oder eines Finanzinstituts (Groß- oder Landesbank, Versicherung). Teilweise beinhalten Finanzprodukte die Verpflichtung, bei einem Ratingverfall Zusatzsicherheiten zu stellen, z.B. zugunsten des Leasingnehmers ein Wertpapierdepot zu verpfänden.

Die Auswahl der Defeasance-Produkte erfolgte regelmäßig im Rahmen des Verhandlungsverfahrens einer europaweiten Ausschreibung. Die Bonitätseinschätzung war hierbei eines der wesentlichen Auswahlkriterien. Je besser die Bonität ist, um so teurer war das Finanzprodukt und um so weniger verblieb dem Leasingnehmer bei Vertragsabschluß als Barwertvorteil.

II. Nachträgliche Eingriffe in die Finanzierungsstruktur

Ein nachträglicher Eingriff in die Finanzierungsstruktur erfolgt, weil und wenn es notwendig ist oder aber freiwillig. Die Notwendigkeit kann sich aus vertraglichen Vorgaben (sog. Rating-Trigger) ergeben oder im Falle des drohenden Ausfalls des Finanzprodukts. Letzteres ist bezüglich deutscher Cross-Border-Leasing Transaktionen bis jetzt nicht bekannt geworden.

Eine freiwillige Restrukturierung hat das Ziel, zusätzliche Finanzvorteile oder eine Verbesserung der Bonität des gewählten Finanzprodukts zu erzielen. Es liegt auf der Hand, daß beide Ziele nicht gleichzeitig erreicht werden können. Da die internationalen Kapitalmärkte transparent sind und jegliche Ungleichmäßigkeiten sofort ausgeglichen werden, ist ein besseres Finanzprodukt auch gleichzeitig ein teureres Finanzprodukt.

1. Bonitätsverbesserung

Eine freiwillige Investition des Leasingnehmers in die Leasingstruktur durch eine nachträgliche Bonitätsverbesserung ist sachgerecht, wenn sich die Bonität des verwendeten Finanzprodukts oder aber die kaufmännische Beurteilung der Risikosituation nachträglich verändert. Die zwischenzeitliche Änderung der steuerlichen Situation in den USA hat hierauf keine Auswirkung, da dies die Bonitätsrisiken unberührt läßt. Es geht also nur um Gestaltungen, bei denen die damaligen Strukturentscheidungen aus heutiger Sicht nicht mehr als sachgerecht angesehen werden oder zur Vermeidung von Klumpenrisiken. Dies wird nur in Ausnahmefällen gegeben sein, die bisher nicht bekannt geworden sind.

2. "Zweiter Barwertvorteil"

Übrig bleiben somit die auch finanziell interessanten Fälle, bei denen eine begrenzte Bonitätsverschlechterung bewußt in Kauf genommen wird, um einen weiteren Ertrag, den sogenannten "zweiten Barwertvorteil" zu erzielen. Diese Vorgehensweise folgt dem Grundsatz, daß die öffentliche Hand - wie jedes Privatunternehmen - gehalten ist, wirtschaftlich zu handeln und unter Berücksichtigung der Chancen und Risiken am Markt verfügbare Finanzvorteile auszuschöpfen. Hierzu gehört auch, daß bestehende Finanzierungen laufend auf Optimierungsmöglichkeiten überprüft werden.

Zu berücksichtigen ist hierbei allerdings, daß es zur Erzielung von Erträgen aus der Übernahme von Kapitalmarktrisiken nicht des vorhergehenden Abschlusses einer Cross-Border-Leasing Transaktion bedürfte. Durch den Erwerb eines Finanzderivativs, einem sogenannten Credit Default Swap, kann jeder Kapitalinvestor als Stillhalter entsprechende Vorteile vereinnahmen. Es ist offensichtlich, daß eine derartige Betätigung nicht die primäre Aufgabe von deutschen Kommunen und kommunalen Unternehmen sein kann.

Akzeptabel ist die Erzielung des "zweiten Barwertvorteils" daher nur dann, wenn dies im Einklang mit der Risikopolitik des laufenden Cross-Border-Leasing Verfahrens erfolgt. Hier bieten sich insbesondere zwei Fallgestaltungen an:
Eine Bonitätsverschlechterung kann verantwortet werden, wenn hierdurch eine Angleichung der Risikohöhe an die Vertragsbruchrisiken aus dem Leasinggeschäft erfolgt. Soweit aufgrund der neueren Entwicklungen ein laufendes Risikomanagementsystem eingerichtet wurde, welches eine kontinuierliche Prüfung und Kontrolle der Vertragsbruchrisiken der Leasingtransaktion sicherstellt, so können dann auch Finanzprodukte verwendet werden, die einer verstärkten Überwachung bedürfen.

Die Bonitätsverschlechterung ist auch dann akzeptabel, wenn der neue Bonitätsträger ein besonderes Vertrauen der kommunalen Seite genießt. Während U.S. Investoren primär auf das "kalte Rating" abstellen, kann eine Kommune hiervon losgelöst sicherlich auf ihre eigene Landesbank vertrauen, mit der seit Jahrzehnten großvolumige Geschäfte getätigt werden. Die Vorteile dieses "gefühlten Ratings" gegenüber den Beurteilungen der internationalen Ratingagenturen können daher durch eine "Repatrisierung der Finanzprodukte" zum Vorteil der kommunalen Seite genutzt werden.

Es kann somit festgestellt werden, daß die Restrukturierung der verwendeten Finanzprodukte auch für einen risikobewußten kommunalen Leasingnehmer eine attraktive Gestaltungsform sein kann.

III. Ausgestaltung und Verfahrensweise

Die Restrukturierung kann dadurch erfolgen, daß bestehende Defeasanceprodukte durch die neue Finanzierung ersetzt werden. Dies erfordert die vorzeitige Beendigung der Vereinbarungen mit den Banken, den Verkauf von etwaigen Wertpapieren zum besten Zeitpunkt und die Vereinbarung einer neuen Defeasance. Hierzu bedarf es regelmäßig der Einbeziehung der Vertragspartner aus dem Leasinggeschäft und oftmals deren ausdrücklicher Zustimmung. Ob der U.S. Investor, der die eigenen Steuervorteile bereits verloren hat, den Weg für einen Zusatzertrag seines deutschen Vertragspartners frei macht, wird in vielen Fällen zweifelhaft sein. Der Austausch einer Defeasance-Bank kann weitere Folgewirkungen haben, z.B. durch das Erfordernis zum gleichzeitigen Austausch einer Darlehensbank.

Die Alternative zum physischen Austausch ist die lediglich derivative Gestaltung. Der Abstimmungsbedarf und die Zustimmungsbedürftigkeit werden hierdurch im Regelfall verringert. Durch die Vereinbarung eines Cash Flow Swap Agreements mit einer Bank können die Zahlungsströme der alten und der neuen Finanzierungsstruktur getauscht werden, ohne daß es einer Kündigung von leasingvertraglichen Vereinbarungen bedarf. Die zukünftigen Zahlungen aus der bisherigen Defeasancestruktur werden zur Anschaffung des zusätzlichen Finanzprodukts verwendet, der verbleibende Restbetrag fließt der kommunalen Seite zu.

Ein kommunaler Leasingnehmer wird eine derartige Restrukturierung sinnvollerweise nicht ohne Einbeziehung seiner U.S. Anwaltskanzlei durchführen, um die U.S. rechtlichen Anforderungen einzuhalten und die U.S. steuerlichen Zusatzrisiken beurteilen zu können. Weitere Problemfelder sind Fragen der Wirtschaftlichkeit und die deutschsteuerlichen Auswirkungen. Zu berücksichtigen sind daneben die Vorgaben des Vergaberechts sowie die Auswirkungen auf eine vorzeitige Beendigung der Leasingtransaktion. Durch eine bankunabhängige Beratung und ein sachgerechtes Zeit- und Aktionsmanagement kann dennoch sichergestellt werden, daß eine derartige Restrukturierung in einem kompakten Verfahren zu vorteilhaften Ergebnissen führt.

Aufbau eines Risikomanagementsystems

2006-01-12T14:21:00.001+01:00

Die Übersicht zeigt die einzelnen Bestandteile eines umfassenden Risikomanagementsystems, wie es auch für eine Cross-Border-Leasing Transaktion Verwendung finden kann.

Deutsche Quellensteuer beim Cross-Border-Leasing?

2006-01-02T12:38:00.000+01:00

In der Kommunalen Steuer-Zeitschrift (KStZ 2005, 186 ff., 201 ff.) ist unter dem Titel "Mögliche inländische Steuerrisiken auf Grund von Abzugssteuern bei US-Cross-Border-Leasing-Modellen mit der öffentlichen Hand" eine Veröffentlichung von Kröger/Prager erschienen. Beide Autoren beschäftigen sich wohl erst seit kurzem mit der Problematik, wie verschiedene Mißdeutungen und falsche Begriffe nahelegen. So wird durchgängig von der "Lease-in-lease-out" Struktur gesprochen und dabei übersehen, daß diese Variante seit dem Jahre 1999 nicht mehr praktiziert wurde.

Der Aufsatz untersucht die Problematik der deutschen Quellensteuern auf Zahlungen im Rahmen von Cross-Border-Leasing Strukturen. Angesprochen werden die Steuerabzugsverpflichtung des kommunalen Leasingnehmers für die Rückmietzahlungen sowie die Steuerabzugsverpflichtung der Finanzinstitute für Zahlungen im Rahmen der Defeasance- Struktur. Hierbei kommen Kröger/Prager zu folgendem Ergebnis:

Im Hinblick auf die Steuerabzugsverpflichtung für Nutzungsüberlassungen kommen die Verfasser zu dem zutreffenden Resümee, daß aus deutschsteuerlicher Sicht in der Rückmietung ("Sublease") keine Nutzungsüberlassung der Leasinggegenstände liegt, da die kommunale Seite der rechtliche und wirtschaftliche Eigentümer der Leasinggegenstände ist und bleibt. Deutschsteuerlich hat die U.S. Seite somit nicht die Stellung eines Vermieters, so daß keine Quellensteuer anfällt.

Die Autoren bejahen zwar eine Steuerabzugsverpflichtung des Leasingnehmers für die Nutzungsüberlassung an einem Recht. Hierbei weisen sie jedoch zutreffend darauf hin, daß diese Rechtsauffassung im Gegensatz zur ständigen Auffassung der Finanzverwaltung steht, wie sie bereits im Karussellerlaß aus 1999 veröffentlicht wurde. Hinzu kommt der im Aufsatz nicht erwähnte Gesichtspunkt, daß das Nichtbestehen einer Steuerabzugspflicht des Leasingnehmers typischer Bestandteil der verbindlichen Finanzamtsauskunft ist, die vor dem Abschluß des Leasinggeschäfts regelmäßig eingeholt worden ist.

In einem weiteren Prüfungsschritt wird eine Stellungnahme zur Kapitalertragsteuerpflicht der Zinsanteile aus der Defeasancestruktur erörtert. Dies betrifft nicht unmittelbar die Leasingnehmer, sondern die eingeschalteten Kreditinstitute. Typischerweise muß der Leasingnehmer jedoch vertraglich für deren etwaige Quellensteuernachteile einstehen. Die Autoren bejahen unter Hinweis auf verschiedene Literaturstellen eine Kapitalertragsteuerpflicht der Banken für die Zahlungen der Defeasancebanken bezüglich des in den Zahlungen enthaltenen Zinsanteils.

Die Kenntnis von der Gefahr einer Kapitalertragsteuerpflicht ist allerdings nicht neu. Sie konnte auch nicht durch die eingeholte Finanzamtsauskunft abgewendet werden, da diese nur für den Leasingnehmer und nicht für die Banken Bindungswirkung hat. Steuerlich gutberatene Leasingnehmer haben stets darauf geachtet, daß auch bei der Einschaltung von deutschen Defeasance-Banken eine ausländische Zahlstelle gewählt wird, die außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs der deutschen Quellensteuerpflicht liegt. Eine Zinsabschlagsteuerpflicht kann nur bei einer deutschen Zahlstelle anfallen.

Zusammenfassend läßt sich festhalten, daß der Aufsatz von Kröger/Prager keine neuen Erkenntnisse bringt und regelmäßig keinen Handlungsbedarf begründet. Die Behauptung, daß in der Mehrzahl der Fälle Defeasance-Zahlungen über inländische Zweigstellen erfolgen, beruht auf einer bloßen Spekulation. Sollte dies im Einzelfall anders sein, sollte im Rahmen des laufenden Vertragscontrollings eine Risikoabschätzung erfolgen.

10. IIR ÖPV-Kongress CITOP 2005

2005-09-29T12:23:00.000+02:00

IIR-Kongress CITOP 2005 am 28./29. September 2005 in Berlin:

Eigener Beitrag:

Kaufen, leasen oder mieten? Innovative Finanzierungsformen in der Fahrzeugbeschaffung

FASB Leveraged Leases

2005-09-27T11:09:00.000+02:00

Project Updates
Leveraged Leases
Last Updated: September 27, 2005 (Updated sections are indicated with an asterisk *)

The staff has prepared this summary of Board decisions for information purposes only. Those Board decisions are tentative and do not change current accounting. Official positions of the FASB are determined only after extensive due process and deliberations.

Objective
Decisions Reached at the Last Meeting
*Immediate Plans
Board Meetings/Public Meeting Dates
History and Background
Contact Information

Objective

The objective of this project is to clarify the application of FASB Statement No. 13, Accounting for Leases, to transactions classified as leveraged leases. Specifically, this project will address various issues that have arisen regarding the accounting for potential income tax settlements in connection with leveraged leases.

Decisions Reached at the Last Meeting

At the March 2, 2005 Board meeting, the Board affirmed its previous decision from the November 17, 2004 Board meeting that a change in the timing alone of the realization of tax benefits from a leveraged lease will require a recalculation of that lease. Additionally, the Board affirmed its previous decision that a reevaluation of lease classification is required if at any time a revision of an important assumption requires a recalculation of a leveraged lease.

The Board also decided:

* The scope of the guidance should include all leveraged leases.

* The types of changes in the timing of the realization of tax benefits should be those directly related to the leveraged lease (for example, excluding alternative minimum tax (AMT) and net operating loss (NOL) carryforwards). The Board did not change the guidance for AMT in Issue 10 of EITF Issue No. 87-8, “Tax Reform Act of 1986: Issues Related to the Alternative Minimum Tax.”

* A threshold should not be incorporated into the guidance for determining whether a recalculation should be performed for a change in the timing of the realization of tax benefits.

* The guidance will be issued as an FASB Staff Position.

* An entity should recognize the cumulative effect of initially applying this guidance as a change in accounting principle as described in paragraph 20 of APB Opinion No. 20, Accounting Changes.

* The guidance will be effective for fiscal years ending after December 15, 2005.

*Immediate Plans

A proposed FSP was issued on July 13, 2005 for a 60-day comment period that ended September 12, 2005. View the comment letters received. The final FSP is expected to be issued in the fourth quarter of 2005.

Board Meeting and Public Meeting Dates

The Board meeting minutes are provided for the information and convenience of constituents who want to follow the Board’s deliberations. All of the conclusions reported are tentative and may be changed at future Board meetings. Decisions become final only after a formal written ballot to issue a final Statement or Interpretation.

The following are links to the minutes for each meeting.
March 2, 2005 Board Meeting—Discussion of the scope, threshold, form, transition method, and effective date for the guidance.
November 17, 2004 Board Meeting—Discussion of whether a change in the timing alone of the realization of tax benefits in a leveraged lease should result in a recalculation of the leveraged lease and whether a lessor should reevaluate the classification of a leveraged lease when recalculating the lease for a change in the timing of the realization of tax benefits.

History and Background

Recently, a number of issues have arisen regarding the accounting for potential income tax settlements in connection with transaction classified as leveraged leases under the provisions of Statement 13. These issues may have applicability to certain entities that are lessors or have made equity investments in entities formed to own the property being leased. While these issues are applicable for all leveraged lease transactions, the most significant impact will likely stem from transactions commonly referred to as “LILO” (lease-in/lease-out) transactions and “SILO” (sale-in/lease-out) transactions. LILO and SILO transactions are typically classified by lessors as leveraged leases in accordance with Statement 13. The Internal Revenue Service (IRS) issued two Revenue Rulings which state that the LILO transaction lacks the potential for significant economic consequences other than the creation of tax benefits and, therefore, lacks economic substance. Additionally, in October 2004, the American Jobs Creation Act of 2004 was enacted which restricts the tax benefits associated with SILO transactions.

It is the FASB staff’s understanding that the IRS has settled or is in the process of settling with many U.S. companies that have entered into these types of transactions. As part of that settlement, a lessor may suffer a permanent loss of tax benefits or a temporary loss of tax benefits. A permanent loss of tax benefits would result in a change in amount of tax benefits to be realized over the lease term while a temporary loss of tax benefits would result in a change in timing of tax benefits to be realized over the lease term.

As a result of the income tax settlements or potential settlements, questions have arisen regarding the impact on leveraged lease accounting when a change in timing of tax benefits occurs.

Vorzeitige Vertragsbeendigung

2005-08-18T14:01:00.000+02:00

Viele U.S. Investoren haben in den letzten zwei Jahren mit ihrer U.S. Finanzverwaltung eine Absprache zur vorzeitigen Beendigung der Cross-Border-Leasing Verträge getroffen. Dies betrifft einerseits Verträge aus der Zeit zwischen 1996 und 1999, bei denen die U.S. Steuervorteile größtenteils bereits realisiert sind und nur ein geringer Fehlbetrag offen steht. Hier übersteigt der erhaltene U.S. Steuervorteils des Investors häufig den Schaden aus der vorzeitigen Beendigung. Andererseits gilt dies auch für Verträge aus der Zeit zwischen 1999 und 2003, bei denen die Vertragsauflösung sowohl im Hinblick auf die Finanzierungsstruktur als auch bezüglich der ursprünglich erwarteten Steuervorteile eine offene Finanzierungslücke von 20 bis 30% des Transaktionsvolumens hinterläßt.

Einzelheiten der vorzeitigen Vertragsbeendigung sind in dem Aufsatz "Die Party ist vorbei" im ENTSORGA-Magazin 7-8/2004 beschrieben. Dies umfaßt den Fall, daß die Auflösung einvernehmlich erfolgt, aber auch das sog. Endgame-Szenario, bei dem über die Folgen der Beendigung zwischen Investor und deutscher Seite kein Einvernehmen sondern Streit besteht.

Pressemitteilung der [Bahngesellschaft]

2005-08-17T11:07:00.000+02:00

Cross Border Leases aus 1997 und 1998:
[...] Bank und [Bahngesellschaft] beenden US Lease Transaktionen

Als einer der ersten Vertragspartner in Deutschland hat die [Bahngesellschaft] grenzüberschreitende Leasingverträge (US-Cross-Border-Lease) einvernehmlich vorzeitig beendet. Bei den Verträgen handelt es sich um zwei steuerorientierte Leasingtransaktionen (Lease-in/Lease-out) mit 94 Stadt- und Niederflurbahnen aus dem Jahr 1997 sowie mit einem Straßenbahn- und Busbetriebshof in [Stadt], der ein Jahr später abgeschlossen wurde; Laufzeiten jeweils 15 Jahre. Die durch diese Deals erzielten finanziellen Vorteile von über 16 Mio. Euro bleiben dem Unternehmen in vollem Umfang erhalten.

Zahlungsverpflichtungen entstehen der [Bahngesellschaft] durch diese Rückabwicklung nicht. Im Gegenteil: Sie verringern die Kosten im Vertragscontrolling und im Risikomanagement; theoretisch denkbare Risiken können durch die jetzige Beendigung nicht mehr eintreten. Fahrzeuge und Betriebshof befinden sich damit wieder in der vollständigen Verfügungsgewalt der [Bahngesellschaft]. Diese Verträge wären erst zwischen 2009 und 2014 ausgelaufen. Langwierige Abstimmungsprozesse mit den Amerikanern, die bei strukturellen Änderungen an den Leasingobjekten erforderlich werden, entfallen nun.

Die [...] Bank AG hatte im April sämtliche Recht und Pflichten aus diesen Deals von dem US-Partner erworben. Die Bank ist anschließend an die Vertragspartner herangetreten, die Leasingtransaktionen durch einen einvernehmlichen Aufhebungsvertrag zu beenden. „Aufgrund sehr konstruktiver und zügiger Verhandlungen konnten die Verträge bereits am 10. August in Kraft treten“, so [...], kaufmännischer Vorstand der [Bahngesellschaft].

Zum Hintergrund

* Lease Schienenfahrzeuge:
Das Geschäft basierte auf einer komplexen Abwicklung, in deren Zentrum Verleasen und Rückmieten von insgesamt 94 Stadtbahnwagen und Niederflurfahrzeugen stand. Der wirtschaftliche Ertrag wurde unter anderem durch den Eigenkapitaleinsatz eines US-Investors möglich, der den europäischen Partner an seinen steuerlichen Entlastungen beteiligte. Der derzeitige Abschluss war der erste seiner Art im Verkehrsverbund [...].

Die knapp 8,3 Mio. Euro Barwertvorteil wurden noch im Juni 1997 der [Bahngesellschaft] überwiesen und trugen kontinuierlich zur Ergebnisverbesserung bei. Die Fahrzeuge blieben juristisch und wirtschaftlich im Besitz des Verkehrsunternehmens und weiterhin in [...] im Einsatz.

Grundlage dieses Ertrags war die Möglichkeit amerikanischer Unternehmen, durch Kapitalanlage in den Genuss steuerlicher Stundungen zu kommen. Das Verfahren ist in etwa mit Abschreibungsverfahren beim Erwerb von Investitionsgütern vergleichbar, mit dem Unterschied, dass es sich hierbei um einen Mietabschluss handelte, bei dem der US-Fiskus dem Kapitaleigner Vorteile einräumt.

Direkter Partner der [Bahngesellschaft] war seinerzeit die [Landesbank], die die Fahrzeuge an einen US-Trust weitervermietete. Der Trust, der wiederum die Interessen des Eigenkapitalinvestors vertritt, vermietete die Stadtbahnen und Niederflurgelenkwagen – erneut über den deutschen Bankpartner – an das [...] Verkehrsunternehmen zurück. Mit der [...] Bank als Arrangeur des Deals hatte die [Bahngesellschaft] eine hundertprozentige Tochter der [...] Landesbank beauftragt.

* Lease Betriebshof [...]:
Mit der im Sommer 1998 in New York abgeschlossenen Leasingtransaktion hatte die [Bahngesellschaft] bereits zum zweiten Mal neue Finanzierungsmöglichkeiten zur Verbesserung ihrer Ertragslage genutzt. Der Leasingvertrag basierte auf der Vermietung und gleichzeitigen Rückmietung des 184.000 Quadratmeter großen Betriebshofes für Straßenbahnen und Busse in [...], der Ende 1991 in Betrieb ging.

Aus diesem US-Lease erwuchs der [Bahngesellschaft] ein Gesamtbetrag von rund 7,9 Mio. Euro. Das Transaktionsvolumen für den Betriebshof [...] betrug 112,5 Mio. Euro. Der Abschluss war der erste seiner Art für Betriebshöfe in Deutschland. Arrangeur des Deals war ebenfalls [...], eine hundertprozentige Tochter der [...] Landesbank.

Erfordernis eines Risikomanagementsystems

2005-07-14T17:18:00.000+02:00

Auch Leasingnehmer, die ihre Cross-Border-Leasing Verträge in den Jahren 1999 bis 2004 sorgfältig verhandelt und überlegt abgeschlossen haben, stehen gegenwärtig vor der Überlegung, welcher Handlungsbedarf sich aus der neuen Situation in den USA ergibt. Hintergrund ist hierbei nicht die Steuerrechtsänderung in den USA in 2004, sondern die steuerliche Nichtanerkennung von verschiedenen Leasingtransaktionen in der Betriebsprüfung der U.S. Investoren und die überraschenden offiziellen Verlautbarungen des U.S. Finanzministeriums vom 11. Februar und 29. Juni 2005, wonach derartige Transaktionen pauschal als mißbräuchliche Steuerumgehung ("abusive tax shelter transactions") qualifiziert werden sollen.

Typischerweise ruht die Kontrolle der Leasingtransaktion bei der Kommune gegenwärtig auf drei Säulen:

1. Hinsichtlich der regelmäßigen Berichtspflichten gibt es eine exakte Fristenkontrolle und eine formalisierte Zuständigkeitsverteilung, wer bis zu welchem Zeitpunkt welche Unterlagen versandfertig vorzubereiten hat und wer für die Versendung verantwortlich ist.

2. Im Hinblick auf außergewöhnliche Ereignisse wird angestrebt, daß jeweils der "Leasingverantwortliche" involviert wird. Außergewöhnliche Ereignisse sind einerseits interne Vorgänge (Veränderungen der wirtschaftlichen, technischen oder rechtlichen Rahmenbedingungen hinsichtlich des Leasinggegenstandes), andererseits externe Einflüsse (Mitteilungen der Vertragsbeteiligten, Informationen aus der Presse oder von externen Dritten, etc.).

3. Auf der Grundlage der bisherigen Erfahrungen aus der Vorbereitung und Verhandlung von Cross-Border-Leasing Transaktionen erfolgt ein weitgehend informelles und nichtinstitutionalisiertes Controlling anhand "weicher Vorgaben".

Diese drei Elemente stellen weder einzeln noch in ihrer Gesamteinheit ein Risikomanagementsystem dar, wie dies in § 10 Abs. 1 EigBetrVO NW, § 91 Abs. 2 AktG und § 53 HGrG vorgesehen ist. Für eine umfassende Überwachung der Leasingtransaktion sprechen neben den gesetzlichen Vorgaben die besondere Höhe eines denkbaren Schadens, die seit 2005 gesteigerte Eintrittswahrscheinlichkeit, die Auslandsbezogenheit sowie die Komplexität und lange Laufzeit der Leasingtransaktion.

FASB: Leveraged Leases

2005-07-14T09:48:00.000+02:00

Project Updates
Leveraged Leases
Last Updated: July 14, 2005 (Updated sections are indicated with an asterisk *)

The staff has prepared this summary of Board decisions for information purposes only. Those Board decisions are tentative and do not change current accounting. Official positions of the FASB are determined only after extensive due process and deliberations.

Objective
Decisions Reached at the Last Meeting
*Immediate Plans
Board Meetings/Public Meeting Dates
History and Background
Contact Information

Objective

The objective of this project is to clarify the application of FASB Statement No. 13, Accounting for Leases, to transactions classified as leveraged leases. Specifically, this project will address various issues that have arisen regarding the accounting for potential income tax settlements in connection with leveraged leases.

Decisions Reached at the Last Meeting

At the March 2, 2005 Board meeting, the Board affirmed its previous decision from the November 17, 2004 Board meeting that a change in the timing alone of the realization of tax benefits from a leveraged lease will require a recalculation of that lease. Additionally, the Board affirmed its previous decision that a reevaluation of lease classification is required if at any time a revision of an important assumption requires a recalculation of a leveraged lease.

The Board also decided:

* The scope of the guidance should include all leveraged leases.

* The types of changes in the timing of the realization of tax benefits should be those directly related to the leveraged lease (for example, excluding alternative minimum tax (AMT) and net operating loss (NOL) carryforwards). The Board did not change the guidance for AMT in Issue 10 of EITF Issue No. 87-8, “Tax Reform Act of 1986: Issues Related to the Alternative Minimum Tax.”

* A threshold should not be incorporated into the guidance for determining whether a recalculation should be performed for a change in the timing of the realization of tax benefits.

* The guidance will be issued as an FASB Staff Position.

* An entity should recognize the cumulative effect of initially applying this guidance as a change in accounting principle as described in paragraph 20 of APB Opinion No. 20, Accounting Changes.

* The guidance will be effective for fiscal years ending after December 15, 2005.

*Immediate Plans

A proposed FSP was issued on July 14, 2005 for a 60-day comment period. The final FSP is expected to be issued in the third or fourth quarter of 2005.

Board Meeting and Public Meeting Dates

The Board meeting minutes are provided for the information and convenience of constituents who want to follow the Board’s deliberations. All of the conclusions reported are tentative and may be changed at future Board meetings. Decisions become final only after a formal written ballot to issue a final Statement or Interpretation.

The following are links to the minutes for each meeting.
March 2, 2005 Board Meeting—Discussion of the scope, threshold, form, transition method, and effective date for the guidance.
November 17, 2004 Board Meeting—Discussion of whether a change in the timing alone of the realization of tax benefits in a leveraged lease should result in a recalculation of the leveraged lease and whether a lessor should reevaluate the classification of a leveraged lease when recalculating the lease for a change in the timing of the realization of tax benefits.

History and Background

Recently, a number of issues have arisen regarding the accounting for potential income tax settlements in connection with transaction classified as leveraged leases under the provisions of Statement 13. These issues may have applicability to certain entities that are lessors or have made equity investments in entities formed to own the property being leased. While these issues are applicable for all leveraged lease transactions, the most significant impact will likely stem from transactions commonly referred to as “LILO” (lease-in/lease-out) transactions and “SILO” (sale-in/lease-out) transactions. LILO and SILO transactions are typically classified by lessors as leveraged leases in accordance with Statement 13. The Internal Revenue Service (IRS) issued two Revenue Rulings which state that the LILO transaction lacks the potential for significant economic consequences other than the creation of tax benefits and, therefore, lacks economic substance. Additionally, in October 2004, the American Jobs Creation Act of 2004 was enacted which restricts the tax benefits associated with SILO transactions.

It is the FASB staff’s understanding that the IRS has settled or is in the process of settling with many U.S. companies that have entered into these types of transactions. As part of that settlement, a lessor may suffer a permanent loss of tax benefits or a temporary loss of tax benefits. A permanent loss of tax benefits would result in a change in amount of tax benefits to be realized over the lease term while a temporary loss of tax benefits would result in a change in timing of tax benefits to be realized over the lease term.

As a result of the income tax settlements or potential settlements, questions have arisen regarding the impact on leveraged lease accounting when a change in timing of tax benefits occurs.

Contact Information

Randall Sogoloff
Practice Fellow
rssogoloff@fasb.org

Aktuelle Entwicklungen

2005-07-07T16:44:00.000+02:00

Stellungnahme des amerikanischen Internal Revenue Service (IRS) zur
U.S. steuerlichen Behandlung von Cross-Border-Leasing Transaktionen

Der Internal Revenue Service hat mit Datum vom 29. Juni 2005 ein neues umfangreiches Papier zum Thema U.S. Cross-Border-Leasing (Aktenzeichen UIL 9300.38-00) veröffentlicht. Das Dokument kann unter www.irs.gov im Internet eingesehen werden. Es beschäftigt sich unter der Überschrift "Coordinated Issue - Losses Claimed and Income to be Reported from Sale In/Lease Out (SILO)" mit der zwischen Mai 1999 und Anfang 2004 auch von deutscher kommunaler Seite verwendeten Cross-Border-Leasing Struktur.

I.

Als Zusammenfassung (Conclusions) enthält das Papier die folgenden - von uns nachfolgend übersetzten - Aussagen:

Ein Steuerpflichtiger, der eine SILO-Transaktion abgeschlossen hat, ist nicht zu laufenden Abschreibungen gemäß § 168 (des U.S. Einkommensteuergesetzes) berechtigt und grundsätzlich nicht berechtigt, seine Transaktionskosten aus der Beteiligung an der Transaktion gemäß § 162 zu amortisieren, da dieser Steuerpflichtige für U.S. Einkommensteuerzwecke nicht die wichtigen und wesentlichen Merkmale ("significant and genuine attributes") eines üblichen Eigentümers, einschließlich der Vorteile und Lasten des Eigentums an den Gegenständen, erworben und erhalten hat.

Ein Steuerpflichtiger, der eine SILO-Transaktion abgeschlossen hat, ist nicht zur Abschreibung seines gesamten oder teilweisen Eigenkapitalinvestments berechtigt, da die SILO-Transaktion eine Finanzierungstransaktion statt eines echten Sale-and-lease-back Geschäfts darstellt.

Ein Steuerpflichtiger, der eine SILO-Transaktion abgeschlossen hat, ist nicht zum Abzug von Zinsaufwand aus der Beteiligung an der Transaktion gemäß § 163 berechtigt, da kein Betrag für die Verwendung oder Stundung von Geld gezahlt wurde.
[Der vierte und letzte Punkt betrifft Strafzahlungen wegen unterlassener Mitteilungen an die Finanzbehörden; von der Übersetzung wurde abgesehen.]

II.

Unter der Überschrtift "Facts" enthält das Schreiben eine ausführliche Darstellung der bekannten U.S. Leasingstrukturen. Wesentliche Abweichungen zu den Strukturen, die die deutsche kommunale Seite zwischen 1999 und 2004 abgeschlossen hat, sind nicht ersichtlich.

In dem anschließenden Abschnitt "Analysis" erfolgt eine ausführliche rechtliche Stellungnahme zur steuerlichen Einordnung der Transaktion. Dies beinhaltet eine detaillierte Darstellung der U.S. Rechtsprechung, die von uns als deutsche Steuerberater nicht auf ihre Richtigkeit überprüft werden kann. Insoweit können wir lediglich die Ergebnisse und Schlußfolgerungen der U.S. Finanzverwaltung referieren.
An den Beginn der Analyse wird der auch in Deutschland geltende Grundsatz gestellt, daß die Substanz einer Transaktion und nicht ihre Form für die steuerliche Behandlung maßgeblich ist. SILO-Transaktionen seien fundamental unterschiedlich zu Sale-and-Lease-back Transaktionen, da der "Eigentümer/Leasinggeber" nicht die für die steuerliche Anerkennung erforderlichen Elemente des Eigentums erwerbe. Dies wird damit begründet, daß

der Leasingnehmer im Ergebnis lediglich den Barwertvorteil als Gegenleistung für die Beteiligung erhält und sämtliche sonstigen Zuflüsse unmittelbar wieder abfließen,

der Leasinggeber aufgrund der wirtschaftlichen Vorauszahlung (Defeasance) kein echtes Zahlungsausfallrisiko hat,

der Leasinggeber nicht das Risiko eines Wertverlustes der Leasinggegenstände trägt, sondern seine Finanzvorteile von der Wertentwicklung unabhängig sind und

die Beendigungsoption in Kombination mit den Regelungen zum Service Contract in erheblichem Maße die Wahrscheinlichkeit erhöht, daß der Leasingnehmer die Beendigungsoption ausüben werde. Dies sei unabhängig von der Wertentwicklung der Leasinggegenstände, da der Kaufoptionspreis bereits vollständig angespart werde.

Zusammenfassend wird festgestellt, daß der Leasinggeber kein sinnvolles Interesse an den Leasinggegenständen habe und nicht wirklich Nutzen und Lasten des Eigentums erwerbe und daher für U.S. Einkommensteuerzwecke nicht als Eigentümer anzusehen sei.

III.

Als nächsten Punkt stellt das Schreiben des IRS dar, daß die Verwaltungsauffassung, wonach aufgrund der SILO-Transaktion kein U.S. steuerliches Eigentum übergegangen ist und es an wirklichen Verbindlichkeiten mangelt, durch jedes der folgenden Merkmale besonders evident werde:

die Verwendung von Einzweckgesellschaften (Single Purpose Corporations),

die Form der wirtschaftlichen Vorauszahlung mit der Folge der Zahlung im Kreis,

der Umfang der Defeasance von mehr als 90% oder

die Art des Leasinggegenstandes oder die Vorgeschichte seiner Verwendung für die Kommune ("nature of the property or ist historic connection to the community") machen es unwahrscheinlich, daß die Beendigungsoption später nicht ausgeübt werden könnte.

Der IRS stellt hierbei klar, daß ein Fehlen einzelner oder auch aller der vorgenannten Merkmale nicht zur steuerlichen Anerkennung der SILO-Transaktion führen würde.

IV.

Das Schreiben des IRS verweist auf die Gesetzesänderung aus 2004 (American Jobs Creation Act), durch die SILO-Transaktionen mit Vertragsschluß nach dem 12. März 2004 steuerlich nicht mehr anerkannt werden. Das damalige Gesetzgebungsverfahren habe aber aufgezeigt, daß dies keine Legitimierung von Transaktionen bedeute, die vor diesem Stichtag abgeschlossen worden sind. Derartige Alttransaktionen seien nach allgemeinen steuerrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen. Die mit dem vorliegenden Schreiben dargestellte Verwaltungsauffassung für Alttransaktionen wird somit nicht durch die Gesetzesänderung aus 2004 in Frage gestellt.

Als weiterer Punkt wird die Argumentation angesprochen, daß sich die Vertragsparteien - wenn auch fahrlässig - auf eine günstigere steuerliche Behandlung verlassen hätten. Hierzu wird das Urteil eines U.S. Steuergerichts zitiert, in dem es heißt "Wenn sich, wie hier, einem Steuerpflichtigen etwas präsentiert, das wie die fabelhafte Möglichkeit zur Steuervermeidung aussieht, so sollte er bedenken, daß er bei seinem Vorgehen auf eigene Gefahr handelt" (When, as here, a taxpayer is presented with what would appear to be a fabulous opportunity to avoid tax obligations, he should recognize that he proceeds at his own peril).

V.

Gemäß unserer Einschätzung verfestigt die U.S. Finanzverwaltung mit der aktuellen Stellungnahme vom Juni 2005 ihre bereits im Februar 2005 veröffentlichte "Notice 2005-13". Beide Papiere stellen keine Steuergesetzänderung dar, sondern lediglich die Rechtsauffassung der U.S. Bundesfinanzbehörde. Es ist damit zu rechnen, daß die hierin enthaltene Verwaltungsmeinung regelmäßig den U.S. Betriebsprüfungen zugrunde gelegt wird und daher auch vom Investor bei der Planung seiner weiteren Vorgehensweise berücksichtigt wird.

Die Beurteilung des Cross-Border-Leasings durch die U.S. Finanzverwaltung ist aus Sicht des deutschen Steuerrechts keineswegs überraschend. Sie entspricht der althergebrachten sog. Gesamtplanrechtsprechung des deutschen Bundesfinanzhofs. Demnach werden für die steuerrechtliche Beurteilung eine Mehrzahl von Rechtsgeschäften, die auf einer einheitlichen Planung (einem "Gesamtplan") beruhen und in engem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang stehen, zu einem einzigen wirtschaftlichen Vorgang zusammengefaßt. Das wirtschaftliche Gesamt- oder Endergebnis wird sodann unter den Steuertatbestand subsumiert. Dies entspricht auch der ständigen Beurteilung des Cross-Border-Leasing Geschäfts durch die deutsche Finanzverwaltung und wurde in Deutschland in einer Vielzahl von verbindlichen Auskünften durch die für die deutsche Seite zuständigen Finanzämter bestätigt.

Auf der Grundlage der U.S. Verwaltungsauffassung aus Februar und Juni 2005 sind die in den Jahren 1999 bis 2004 abgeschlossenen U.S. Cross-Border-Leasing Geschäfte steuerlich nicht mehr vorteilhaft. Der ursprünglich bezweckte U.S. Steuervorteil wird voraussichtlich nicht erzielt werden können. Die Erwartungen der U.S. Vertragspartner hinsichtlich der steuerlichen Anerkennung der Leasingstruktur sind enttäuscht. Der Wegfall des bereits einkalkulierten Steuervorteils ist wirtschaftlich gleichbedeutend mit einem entsprechenden Verlust. Die zwischen 1999 und 2004 abgeschlossenen Cross-Border-Leasing Transaktionen stellen für die U.S. Seite aus heutiger Sicht somit ein großes Verlustgeschäft dar.

Düsseldorf, den 7. Juli 2005

IRS: Losses Claimed and Income to be Reported from Sale In/Lease Out (SILO)

2005-06-29T11:08:00.000+02:00

Coordinated Issue - Losses Claimed and Income to be Reported from Sale In/Lease Out (SILO)

Effective Date: June 29, 2005

Coordinated Issue
All Industries
UIL 9300.38-00

ISSUES

1.
Whether a taxpayer entering into a transaction described in either of the situations discussed below is entitled to deduct currently depreciation under § 168 of the Internal Revenue Code of 1986, as amended, and to amortize transaction costs resulting from its participation in the transaction under § 162, or whether the taxpayer failed to acquire and retain “significant and genuine attributes” of a traditional owner, including “the benefits and burdens of ownership” of the property for U.S. federal income tax purposes.
2.
Whether all or a portion of the Equity Investment (as hereafter defined) made by the taxpayer should be treated under the substance over form doctrine as a financing arrangement.
3.
Whether a taxpayer entering into SILO transaction is entitled to deduct interest
expense resulting from its participation in the transaction under § 163, or whether the deductions are disallowed on grounds that no amount is paid for the use or forbearance of money.
4.
Whether § 6662, the Accuracy-Related Penalty on Underpayments, § 6662A, the Accuracy-Related Penalty on Understatements with Respect to Reportable
Transactions, or § 6707A, the Penalty for Failure to Include Reportable Transaction Information with the Return, apply to SILO transactions.

CONCLUSIONS

1.
A taxpayer entering into a SILO transaction is not e ntitled to deduct currently
depreciation under § 168, or generally to amortize transaction costs resulting from its participation in the transaction under § 162, because such taxpayer does not acquire and retain “significant and genuine attributes” of a traditional owner, including “the benefits and burdens of ownership” of the property for U.S. federal income tax purposes.
2.
A taxpayer entering into a SILO transaction is not entitled to deduct depreciation because with respect to all or a portion of its Equity Investment the SILO is a financing arrangement rather than a true sale -leaseback.
3.
A taxpayer entering into a SILO transaction is not entitled to deduct interest expense resulting from its participation in the transaction under § 163, as no amount is paid for the use or forbearance of money.
4.
a. For tax years ending on or before October 22, 2004, the accuracy-related penalty under § 6662 should be asserted against a taxpayer entering into a SILO transaction only if the taxpayer is unable to establish reasonable cause and good faith under § 6664(c)(1) and the applicable regulations.
b. For tax years ending after October 22, 2004, the accuracy-related penalties under §§ 6662 and 6662A should be asserted against a taxpayer entering into a SILO transaction only if the taxpayer is unable to establish reasonable cause and good faith under §§ 6664(c)(1) and (d), respectively, and the applicable regulations. The penalty for failure to include reportable transaction information under § 6707A should be asserted against a taxpayer entering into a SILO transaction if the taxpayer failed to disclose the transaction under the § 6011 regulations.

FACTS

Described below are transactions in which a U.S. taxpayer (“X”) enters into a purported sale-leaseback transaction with a tax-exempt entity (“FP”), substantially all of whose payment obligations are economically defeased.1 BK1, BK2, BK3, and BK4 are banks. None of these parties is related to any other party, unless otherwise indicated.

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Situation 1

On the closing date of January 1, 2003 ("Closing Date"), X and FP enter into a
purported sale -leaseback transaction under which FP sells the property to X, and X
immediately leases the property back to FP under a lease (“Lease”). The purchase and sale agreement and Lease are nominally separate legal documents. Both agreements, however, are executed pursuant to a comprehensive participation agreement (“Participation Agreement”), which provides that the parties’ rights and obligations under any of the agreements are not enforceable before the execution of all transaction documents.

The Lease requires FP to make rental payments over the term of the Lease (“Lease
Term”). As described below, the Lease also provides that under certain conditions, X
has the option (“Service Contract Option”) to require FP to identify a party (“Service
Recipient”) willing to enter into a contract with X to receive services provided using the leased property (“Service Contract”) that commences immediately after the expiration of the Lease Term. The Service Recipient must meet certain financial qualifications, including credit rating and net capital requirements, and provide defeasance or other credit support to satisfy certain of its obligations under the Service Contract. If FP cannot locate a qualified third party to enter into the Service Contract, FP or an affiliate of FP must enter into the Service Contract. The aggregate of the Lease Term plus the term of the Service Contract (“Service Contract Term”) is less than 80 percent of the assumed remaining useful life of the property.2

On Closing Date, the property has a purported fair market value of $105x and X makes a single payment of $105x to FP. To fund the $105x payment, X provides $15x in equity and borrows $81x from BK1 and $9x from BK2. Both loans are nonrecourse and provide for payments during the Lease Term. Accrued but unpaid interest is capitalized as additional principal. As of the Closing Date, the documents reflect that the sum of the outstanding principal on the loans at any given time will be less than the projected fair market value of the property at that time. The amount and timing of the debt service payments equal or closely match the amount and timing of the Lease payments due during the Lease Term.

FP intends to utilize only a small portion of the proceeds of the purported saleleaseback for operational expenses or to finance or refinance the acquisition of new assets. Upon receiving the $105x purchase price payment, FP sets aside substantially all of the $105x to satisfy its lease obligations. FP deposits $81x with BK3 and $9x with BK4. BK3 usually is related to BK1, and BK4 usually is related to BK2. The deposits with BK3 and BK4 earn interest sufficient to fund FP’s rent obligations as described below. BK3 pays annual amounts equal to 90 percent of FP's annual rent obligation under the Lease (that is, amounts sufficient to satisfy X's debt service obligation to BK1). Although FP directs BK3 to pay those amounts to BK1, the parties treat these amounts as having been paid from BK3 to FP, then from FP to X as rental payments, and finally from X to BK1 as debt service payments. In addition, FP pledges the deposit with BK3 to X as security for FP's obligations under the Lease, while X, in turn, pledges its interest in FP's pledge to BK1 as security for X's obligations under the loan from BK1. Similarly, BK4 pays annual amounts equal to 10 percent of FP's rent obligation under the Lease (that is, amounts sufficient to satisfy X's debt service obligation to BK2). Although FP directs BK4 to pay these amounts to BK2, the parties treat these amounts as having been paid from BK4 to FP, then from FP to X as rental payments, and finally from X to BK2 as debt service payments.3 Although FP's deposit with BK4 is not pledged, the parties expect that the amounts deposited with BK4 will remain available to pay the remaining 10 percent of FP's annual rent obligation under the Lease. FP may incur economic costs, such as an early withdrawal penalty, in accessing the BK4 deposit for any purpose other than those contemplated by the interrelated arrangements.

FP is not legally released from its rent obligations. X's exposure to the risk that FP will
not make the rent payments, however, is substantially limited by the arrangements with
BK3 and BK4. In the case of the loan from BK1, X’s economic risk is remote due to the deposit arrangement with BK3. In the case of the loan from BK2, X’s economic risk is substantially reduced through the deposit arrangement with BK4. X's obligation to make debt service payments on the loans from BK1 and BK2 is completely offset by X's right to receive Lease rentals from FP. As a result, neither bank bears a significant risk of nonpayment.4

FP has an option (“Purchase Option”) to purchase the property from X on the last day of the Lease Term (“Exercise Date”). Exercise of the Purchase Option allows FP to
repurchase the property for a fixed exercise price (“Exercise Price”) that, on the Closing Date, exceeds the parties’ projected fair market value of the property on the Exercise Date. The Purchase Option price is sufficient to repay X’s entire loan balances and X’s initial equity investment and provide X with a predetermined after-tax rate of return on its equity investment.

At the inception of the transaction, X requires FP to invest $9x of the $105x payment in highly rated debt securities (“Equity Collateral”), and to pledge the Equity Collateral to X to satisfy a portion of FP’s obligations under the Lease.5 Although the Equity Collateral is pledged to X, it is not among the items of collateral pledged to BK1 or BK2 in support of the nonrecourse loans to X. The Equity Collateral upon maturity, in some cases combined with the remaining balances of the deposits made with BK3 and BK4 and the interest on those deposits, fully funds the amount due if FP exercises the Purchase Option. This arrangement ensures that FP is able to make the payment under the Purchase Option without an independent source of funds. Having economically
defeased both its rental obligations under the Lease and its payment obligations under
the Purchase Option, FP keeps, as its fee for engaging in the transaction, the remaining
$6x, subject to its obligation to pay the Termination Value (described below) upon the
happening of certain events specified under the Lease.

If FP does not exercise the Purchase Option, X may elect to (1) take back the property, or (2) exercise the Service Contract Option and compel FP either to (a) identify a qualified Service Recipient, or (b) enter (or compel an affiliate of FP to enter) into the Service Contract as the Service Recipient for the Service Contract Term. If X exercises the Service Contract Option, the Service Recipient must pay X predetermined minimum capacity payments sufficient to provide X with a minimum after-tax rate of return on its equity investment. The Service Recipient also must reimburse X for X’s operating and maintenance costs for providing the services.

As a practical matter, the Purchase Option and the Service Contract Option collar X’s
exposure to changes in the value of the property. If the value of the property is at least
equal to the Purchase Option Exercise Price, FP likely will exercise the Purchase
Option. Likewise, FP likely will exercise the Purchase Option if FP concludes that the
costs of the Service Contract Option exceed the costs of the Purchase Option.
Moreover, FP may exercise the Purchase Option even if the fair market value of the
property is less than the Purchase Option Exercise Price because the Purchase Option
is fully funded, and the excess of the Exercise Price over the projected value may not
fully reflect the costs to FP of modifying, interrupting, or relocating its operations. If the
Purchase Option is exercised, X will recover its equity investment plus a predetermined after-tax rate of return. Conversely, if the Purchase Option is not exercised, X may compel FP to locate a Service Recipient to enter into the Service Contract in return for payments sufficient to provide X with a minimum after-tax rate of return on its equity investment, regardless of the value of the property.

Throughout the Lease Term, X has several remedies in the event of a default by FP,
including a right to (1) take possession of the property or (2) cause FP to pay X
specified damages (“Termination Value”). Likewise, throughout the Service Contract
Term, X has similar remedies in the event of a default by the Service Recipient. On
Closing Date, the amount of the Termination Value is slightly greater than the purchase
price of the property. The Termination Value fluctuates over the Lease Term and
Service Contract Term, but at all times is sufficient to repay X’s entire loan balances and X’s initial equity investment plus a predetermined after-tax rate of return. The BK3 deposit, the BK4 deposit and the Equity Collateral are available to satisfy the
Termination Value during the Lease Term. If the sum of the deposits plus the Equity
Collateral is less than the Termination Value, X may require FP to maintain a letter of
credit. During the Service Contract Term, the Service Recipient will be required to
provide defeasance or other credit support that would be available to satisfy the
Termination Value. As a result, X in almost all events will recover its investment plus a
pre-tax rate of return.

For tax purposes, X claims deductions for interest on the loans , amortization of
transaction costs, and depreciation on the property. X does not include the optional
Service Contract Term in the lease term for purposes of calculating the property’s
recovery period under §§ 168(g)(3)(A) and 168(i)(3). X includes in gross income the
rents received on the Lease. If the Purchase Option is exercised, X also includes the
Exercise Price in calculating its gain or loss realized on disposition of the property.
The form of the sale from FP to X may be a head lease for a term in excess of the
assumed remaining useful life of the property and an option for X to purchase the
property for a nominal amount at the conclusion of the head lease term. In some
variations of this transaction, the Participation Agreement provides that if X refinances
the nonrecourse loans, FP has a right to participate in the savings attributable to the
reduced financing costs through renegotiation of certain terms of the transaction,
including the Lease rents and the Purchase Option price.

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Situation 2

The facts are the same as in Situation 1 except for the following. The Lease does not
provide a Service Contract Option. In lieu of the Purchase Option described in Situation 1, FP has an option (“Early Termination Option”) to purchase the property from X on some fixed date (e.g., 30 months) before the end of the Lease Term (“ETO Exercise Date”). Exercise of the Early Termination Option allows FP to terminate the Lease and repurchase the property for a fixed exercise price (“ETO Exercise Price”) that on the Closing Date exceeds the projected fair market value of the property on the ETO Exercise Date. The Early Termination Option price is sufficient to repay X’s entire loan balances and X’s initial equity investment plus a predetermined after-tax rate of return on its equity investment. The balance of the Equity Collateral combined with the balance of the deposits made with BK3 and BK4 and the interest on those deposits fully fund the amount due under the Early Termination Option.6

If FP does not exercise the Early Termination Option, FP is required to obtain at its cost residual value insurance (“RVI”) for the benefit of X, pay rents for the remaining Lease Term, and return the property to X at the end of the Lease Term (“Return Option”). The RVI must be issued by a third party having a specified minimum credit rating and must provide that if the actual residual value of the property is less than a fixed amount (“Residual Value Insurance Amount”) at the end of the Lease Term, the insurer will pay X the shortfall. On the Closing Date, the Residual Value Insurance Amount is less than the projected fair market value of the property at the end of the Lease Term. If FP does not maintain the RVI coverage as required after the ETO Exercise Date, FP will default and be obligated to pay X the Termination Value. If FP does not exercise the Early Termination Option, the rents for the remaining Lease Term plus the Residual Value Insurance Amount are sufficient to provide X with a minimum after-tax rate of return on the property, regardless of the value of the property. As a practical matter, the Early Termination Option and the Return Option collar X’s exposure to changes in the value of the property. At the end of the Lease Term, FP also may have the option to purchase the property for the greater of its fair market value or the Residual Value Insurance Amount.7

For tax purposes, X claims deductions for interest on the loans , amortization of
transaction costs, and depreciation on the property. X treats a portion of the property as qualified technological equipment within the meaning of § 168(i)(2). X depreciates that portion of the property over five years under § 168(g)(3)(C). X treats a portion of the property as software. X depreciates that portion of the property over 36 months under § 167(f)(1)(A).

X includes in gross income the rents received on the Lease. If the Early Termination
Option or an end -of-lease-term purchase option is exercised, X also includes the
exercise price in calculating its gain realized on disposition of the property.8
In some variations of this transaction, if the Early Termination Option is not exercised,
the Lease rents payable to X may increase for the portion of the Lease Term remaining after the ETO Exercise Date.

ANALYSIS

The substance of a transaction, not its form, governs its tax treatment. Gregory v.
Helvering, 293 U.S. 465 (1935). In Frank Lyon Co. v. United States, 435 U.S. 561, 573 (1978), the Supreme Court stated that “[i]n applying the doctrine of substance over form, the Court has looked to the objective economic realities of a transaction rather than to the particular form the parties employed.” The Court evaluated the substance of the particular transaction in Frank Lyon to determine that it should be treated as a saleleaseback rather than a financing arrangement. The Supreme Court described the transaction in Frank Lyon as “a genuine multiple-party transaction with economic substance which is compelled or encouraged by business or regulatory realities, is imbued with tax-independent considerations, and is not shaped solely by tax-avoidance features that have meaningless labels attached.” Frank Lyon, 435 U.S. at 584. The Court subsequently relied on its approach in Frank Lyon to recharacterize a sale and repurchase of federal securities as a loan, finding that the economic realities of the transaction did not support the form chosen by the taxpayer. Nebraska Dep’t of Revenue v. Loewenstein, 513 U.S. 123 (1994).

A sale-leaseback will not be respected unless the owner/lessor acquires and retains
“significant and genuine attributes” of a traditional owner, including “the benefits and
burdens of ownership.” Coleman v. Commissioner, 16 F.3d 821, 826 (7th Cir. 1994) citing Frank Lyon, 435 U.S. at 582-84). Considering the totality of the facts and circumstances in the transactions described in Situations 1 and 2, X does not acquire presently the benefits and burdens of ownership, and consequently cannot claim tax benefits as the owner of the property. The transactions described above are, in substance, fundamentally different from the sale-leaseback transaction respected by the Court in Frank Lyon.

First, in Frank Lyon, the sales proceeds were used to construct the lessee's new
headquarters. In contrast, in the transactions described above, substantially all of the
$105x sales proceeds is immediately set aside by FP to satisfy its obligations under the
Lease and to fund FP’s exercise of the Purchase Option or the Early Termination
Option. As a condition to engaging in the transactions, FP economically defeases
substantially all of its rent payment obligations and the amounts due under the
Purchase Option or the Early Termination Option by establishing and pledging the
deposit with BK3 and the Equity Collateral. Moreover, even though FP may not pledge the deposit with BK4, FP fully funds its remaining rent obligations with the BK4 deposit and may have limited rights to access the funds held in that deposit. Consequently, the only capital retained by FP is the remaining $6x portion of the sales proceeds that represents FP’s fee for engaging in the transaction.

Second, in Frank Lyon, the taxpayer bore the risk of the lessee's nonpayment of rent,
which could have forced the taxpayer to default on its recourse debt. The Court
concluded that the taxpayer exposed its business well-being to a real and substantial
risk of nonpayment and that the long-term debt affected its financial position. Frank
Lyon, 435 U.S. at 577. In contrast, in the transactions described above, economic
defeasance renders the risk to X of FP's failure to pay rent remote. Moreover, because of the nonrecourse nature of the loans, the economic defeasance, X’s right to receive the Equity Collateral (which has been pledged only to X and not to the lenders) upon the exercise of the Purchase Option, and FP's obligation with respect to the Termination Value, a failure by FP to satisfy its lease obligations does not leave X at risk for repaying the loan balances or forfeiting its equity investment.9

Third, in Frank Lyon, the taxpayer’s return was dependent on the property’s value and the taxpayer’s equity investment was at risk if the property declined in value. The
economic burden of any decline in the value of the property is integral to the
determination of tax ownership. See, e.g., Swift Dodge v. Commissioner, 692 F.2d 651 (9th Cir. 1982). In the transactions described above, X bears insufficient risk of a
decline in the value of the property to be treated as its owner for tax purposes. In
Situation 1, regardless of any decline in the value of the property, X can recover its
entire investment, repay both loans, and obtain a minimum after-tax rate of return on its equity investment by exercising the Service Contract Option. Similarly, in Situation 2, any decline in the value of the property will not prevent X from recovering its entire
investment, repaying both loans and obtaining a minimum after-tax rate of return on its
equity investment through the rents for the remaining Lease Term plus the Residual
Value Insurance Amount under the Return Option. The failure of FP to satisfy its
obligations under the Service Contract Option in Situation 1 or the Return Option in
Situation 2 results in default and obligates FP to pay X the Termination Value. In each
situation, the BK3 and BK4 deposits and Equity Collateral are available to fund FP’s
obligations upon termination of the Lease. Thus, in both situations, the parties have
substantially limited X’s risk of loss regardless of the value of the property upon
termination of the Lease.

Fourth, the combination of FP’s Purchase Option and X’s Service Contract Option in
Situation 1, and FP’s Early Termination Option and continued rent and RVI obligations under the Return Option in Situation 2, significantly increase the likelihood that FP will exercise its Purchase Option in Situation 1 and its Early Termination Option in Situation 2 even if the fair market value of the property is less than the Purchase Option Exercise Price or ETO Exercise Price, respectively, because both options are fully funded and the excess of the exercise price over the leased property’s fair market value may not fully reflect the costs to FP of modifying, interrupting, or relocating its operations. See Kwiat v. Commissioner, T.C. Memo. 1992-433 (ostensible lessor did not possess the benefits and burdens of ownership because reciprocal put and call options limited the risk of economic depreciation and the benefit of possible appreciation); see also Aderholt Specialty Co. v. Commissioner, T.C. Memo. 1985-491; Rev. Rul. 72-543, 1972-2 C.B. 87. In contrast, in Frank Lyon, the lessee’s decision regarding the exercise of its purchase option was not constrained by the lessor’s right to exercise a reciprocal option similar to the Service Contract Option or the Return Option described in Situations 1 and 2, respectively. Similarly, X’s opportunity to recognize a return through refinancing of the BK1 and BK2 loans is also limited in those cases in which FP has a right to participate in any savings attributable to reduced financing costs, such as through renegotiation of the Lease rents and the Purchase Option price. See Hilto n v. Commissioner, 74 T.C. 305 (1980), aff’d, 671 F.2d 316 (9th Cir. 1982) (arrangement whereby lessor and lessee shared the savings from any refinancing of lessor’s nonrecourse debt was a factor supporting holding to disregard form of sale-leaseback transaction).

Moreover, these transactions differ materially from Frank Lyon in other respects. In
Situations 1 and 2, unlike in Frank Lyon, no regulatory realities require or encourage the transaction structure adopted by the participants. Further, in Frank Lyon, no additional deductions were created. In these transactions, however, depreciation deductions unavailable to FP are transferred to X as the transaction is structured by the participants, thereby creating new deductions that would not exist outside Situations 1 and 2.

In the transactions described above, X does not have a meaningful interest in the risks
and rewards of the property. Thus, X does not acquire the benefits and burdens of
ownership of the property and does not become the owner of the property for U.S.
federal income tax purposes.

In substance, the transactions described above are merely a transfer of tax benefits to
X, coupled with X’s investment of the Equity Collateral for a predetermined after-tax rate of return. X obtains, at most, a contingent future interest in the property, which will commence, if ever, only when FP fails to exercise its “purchase option.”

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Substance Over Form: The Financing Arrangement Argument

The government's primary position is that SILO transactions do not result in the transfer of tax ownership of property and that, at most, a contingent future interest is acquired by the taxpayer.10 Consistent with this characterization of the transaction, X can be viewed as the lender in a financing transaction involving a portion of the Equity Investment. The “proceeds” of the loan would in most cases equal the Equity Collateral amount ($9x), with the remaining $6x of the Equity Investment characterized as a fee that compensates FP for its participation in the transaction. Amortization deductions for this and other transaction costs should be disallowed currently except to the extent taxpayer can establish what portion of the costs are allocable to the deemed loan.

Borrowing: Section 163

Section 163(a) generally allows taxpayers a deduction for all interest paid or accrued
within the taxable year on indebtedness. Case law generally defines the term “interest”
to mean the amount that one has contracted to pay for the use or forbearance of
money. See, e.g., Old Colony R. Co. v. Commissioner, 284 U.S. 552 (1932); Deputy v. duPont, 308 U.S. 488 (1940).

In both Situations 1 and 2, the portion of the purchase payment attributable to the
Series A Lender borrowing must be disregarded, because that "loan" is without
substance. Neither X nor FP obtains use of those "borrowed" funds. Bridges v.
Commissioner, 39 T.C. 1064, 1078-79 (1963), aff'd, 325 F.2d 180 (4th Cir. 1963). See Rev. Rul. 2002-69, 2002-2 C.B. 760. Under these circumstances, the loan from the Series A Lender is disregarded. Also, the loan from the Series B Lender may be disregarded, depending on the facts and circumstances surrounding the understanding that FP will use the deposit with Payment Undertaker B to defease portions of its Lease obligations, including any restrictions on FP’s interest in that deposit.

In certain cases, the Government may make an alternative argument that the Series B
loan is in substance a loan between the Series B Lender and FP that in substance
involves neither X nor the property. Further, where BK-1 and BK-2 and/or BK-3 and BK-4 are unrelated, the Government may argue in the alternative, that in substance any loan is a loan between BK-1 and BK-3, or between BK-2 and BK-4, which in substance involves neither X, FP nor the property.

Aggravating factors

The failure to convey tax ownership and the absence of genuine debt are particularly
evident in SILO transactions that contain the features described below.

A. Single Entity and Special Purpose Corporation Transactions.

As distilled to its core, under this variant of the SILO structure:

(i) Single Entity, in its capacity as Lender, transfers an amount as a loan to X, which then uses the amount as part of the purchase price or head lease payment to FP;
(ii) FP transfers that amount to the Single Entity in the latter’s capacity as Payment Undertaker;
(iii) As Payment Undertaker, Single Entity obligates itself to use the amount to make Lease rent payments to X; and
(iv) X instructs Single Entity, acting as Payment Undertaker, to apply those Lease payments to satisfy X’s obligation to Single Entity in the latter’s capacity as Lender.

The circularity of the funds flow and the self-canceling nature of rights and obligations of the Single Entity are grounds for challenging the substance of this transaction.
Transactions involving a special purpose corporation (“SPC”), often set up as a direct
subsidiary of the Lender, are not substantially different from the Single Entity structure.
In the SPC structure, the SPC subsidiary or affiliate of Lender may act as Payment
Undertaker. Often, the amount paid by FP to SPC for acting as Payment Undertaker,
and SPC’s obligation to pay Lease rent, are the only asset and liability, respectively, of
SPC. Thus, there are no competing creditor claims that could interfere with the
automatic satisfaction of the purported rent and debt claims.11

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B. Form of Defeasance: Deposit Structure as Compared to Fee Structure.

As noted above, the recipient of funds from FP may act either as Payment Undertaker
or a Depository. If the entity acts as a Depository, the documents would reflect an
account held by Depository in the name of FP, and the amount on deposit would presumably remain an asset of FP, which, although it would be pledged to satisfy FP’s
obligations under the Lease, would remain subject to the claims of FP’s creditors. If the recipient of the funds acts as Payment Undertaker, the payment from FP would take the form of a fee for Depository’s assuming the obligation to pay FP’s Lease obligations.

If the defeasance, which as discussed is typically embodied in a Payment Undertaking
Agreement, provides for a “fee” paid by FP to Payment Undertaker rather than a
“deposit” by FP with Payment Undertaker, the Government’s position is enhanced. This is because, in the event of bankruptcy of FP, a deposit with a depository bank, even if pledged to X, arguably might be subject to claims of FP’s creditors. In contrast, a fee payment, if respected as such under local law, may no longer be the property of FP and thus not subject to such claims. Moreover, under a Payment Undertaking Agreement as distinguished from some deposits, FP foregoes any right to access the amount paid to the Payment Undertaker and make use of those funds.

C. Percentage of Economic Defeasance of the Amount Borrowed by X.

In Rev. Rul. 2002-69, the amount of X’s borrowing that was defeased equaled 90
percent of the borrowing. The higher the percentage, the stronger is the Government’s
position that there is, in substance, no bona fide borrowing. A 100 percent defeasance
presents the better case for the Government with respect to this factor.

D. The nature or history of the property makes it highly unlikely that FP will not exercise its fixed Purchase Option at the end of the Lease term.

In some instances, the nature of the property or its historic connection to the community itself minimizes the possibility that FP will fail to exercise the fixed Purchase Option. Either of these factors would favor the Government.

While the foregoing features reinforce the conclusion that a SILO transaction does not
result in a present transfer of tax ownership or the use or forbearance of money, this
does not mean that a SILO transaction lacking one or more, or all, of these features
must be respected. These factors only further enhance the Government’s litigating
position. For the reasons discussed earlier, SILO transactions in general differ
materially from the sale and leaseback transaction upheld in Frank Lyon, and taxpayers engaging in such transactions do not acquire the benefits and burdens of ownership of property and are not, therefore, entitled to the accompanying tax benefits.

The American Jobs Creation Act of 2004

The American Jobs Creation Act of 2004, P.L. 108-357, 118 Stat. 1418 (the “Act”), was enacted on October 22, 2004. Section 848 of the Act added new § 470, which
suspends losses for certain leases of property to tax-exempt entities. These
amendments generally are effective for leases entered into after March 12, 2004. See § 849(a) of the Act. The legislative history indicates that Congress intended no inference regarding “present-law tax treatment of transactions entered into prior to the effective date.” Moreover, the new provisions should not be read as “altering or supplanting the present-law tax rules providing that a taxpayer is treated as the owner of leased property only if the taxpayer acquires and retains significant and genuine attributes of an owner of the property.” See H.R. Rep. No. 755, 108th Cong., 2d Sess. at 660, 662-663 (2004). Accordingly, transactions entered into prior to the effective date of new § 470 are subject to common law requirements, and transactions subject to the new Code provision must first qualify as leases under those common law requirements, before the statute is applied.12

The Act also created § 6662A, which imposes an accuracy-related penalty on
understatements with respect to reportable transactions, and § 6707A, which imposes a penalty for the failure to include reportable transaction i nformation with a return.

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Penalties

Whether penalties apply to underpayments attributable to the disallowance of
deductions claimed by X as a result of its participation in a SILO transaction must be
determined on a case-by-case basis, depending on the specific facts and circumstances of each case, including the documentary evidence of tax avoidance purpose.13 On February 11, 2005, the Service notified taxpayers that it considered SILOS to be tax avoidance transactions and identified SILOs, and substantially similar transactions, as listed transactions for purposes of Treas. Reg. § 1.6011-4(b)(2). See Notice 2005-13, 2005-9 I.R.B. 630 (February 28, 2005).

A significant matter relevant specifically to the potential assertion of the accuracy-
related penalty attributable to a substantial understatement is whether the transaction
constitutes a tax shelter as defined in § 6662(d)(2)(C)(iii). If the transaction is a tax
shelter and meets the dollar thresholds for substantial understatement of income tax, a
corporation’s only defense to the penalty based on substantial understatement will be a
claim that it acted with reasonable cause and in good faith. I.R.C. §§ 6662(d)(2)(C)(i)
and 6664(c). A transaction entered into on or after August 6, 1997, will cons titute a tax shelter if a significant purpose of the transaction is the avoidance or evasion of federal income tax. I.R.C. § 6662(d)(2)(C)(ii). If so, then, as explained below, the requirements of Treas. Reg. § 1.6664-4(f) should be carefully scrutinized to determine whether a corporate taxpayer had sufficient "reasonable cause" to avoid the accuracy-related penalty attributable to a substantial understatement. Because a SILO transaction is designed to transfer tax benefits to a U.S. Taxpayer, for all such transactions that were entered into on or after August 6, 1997, the position should be that a significant purpose of such transactions is the avoidance of federal income tax and SILO transactions are tax shelters.

With the preceding in mind, the application of the penalties should be based on an
evaluation of the facts developed in view of the following legal standards:

The Failure to Include Reportable Transaction Information with Return

Section 1.6011-4(d) of the Income Tax Regulations requires a ta xpayer to file a
disclosure statement of Form 8886, Reportable Transaction Disclosure Statement, for
each reportable transaction in which the taxpayer participated. Section 1.6011-4(e)(1)
provides that a reportable transaction disclosure statement is due when the taxpayer
files an original or amended return that reflects the taxpayer’s participation in a
reportable transaction. The taxpayer also must send a copy of the disclosure statement
to the Office of Tax Shelter Analysis (OTSA) at the same time that the taxpayer first files a disclosure statement with a return.

If a transaction becomes listed after the filing of a taxpayer’s tax return and before the
end of the period of limitations for the final return reflecting the tax consequences, tax
strategy, or tax benefit, then a disclosure statement must be filed as an attachment to
the taxpayer’s tax return next filed after the date the transaction is listed regardless of
whether the taxpayer participated in the transaction in that year. Treas. Reg. § 1.6011-4(e)(2)(i).

Section 6707A imposes a penalty on a corporation in the amount of $200,000 for the
failure to include information on a return with respect to a listed transaction. The
penalty applies to returns and statements which are due after October 22, 2004, and
cannot be rescinded by the Commissioner for any reason.

The § 6707A penalty should not be asserted until a taxpayer fails to provide the
required disclosure statement with an original or amended return or fails to provide a
copy to OTSA, if applicable, even if the return is filed after the due date.14 In addition, the penalty should not be asserted against taxpayers who filed a return prior to February 11, 2005, unless they failed to disclose the transaction on the tax return next filed.

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Section 6662 imposes an accuracy-related penalty in an amount equal to 20 percent of the portion of an underpayment attributable to, among other things: (1) negligence or disregard of rules or regulations and (2) any substa ntial understatement of income tax. Treas. Reg. § 1.6662-2(c) provides that there is no stacking of the accuracy-related components. Thus, the maximum accuracy-related penalty imposed on any portion of an underpayment is 20 percent (40% for gross valuation misstatements), even if that portion of the underpayment is attributable to more than one type of misconduct. See D.H.L. Corp. v. Comm’r, T.C. Memo. 1998-461, aff’d in part and rev’d on other grounds, remanded by 285 F.3d 1210 (9th Cir. 2002).

For purposes of § 6662, the term “underpayment” is defined as the amount by which
any tax imposed exceeds the excess of the sum of the amount shown as the tax by the
taxpayer on his return, plus amounts not so shown previously assessed (or collected
without assessment), over the amount of rebates made. I.R.C. § 6664(a)(1), (2); Treas. Reg. § 1.6664-2(a)(1), (2).

Negligence or disregard of rules or regulations

Negligence includes any failure to make a reasonable attempt to comply with the
provisions of the Internal Revenue Code or to exercise ordinary and reasonable care in the preparation of a tax return. See I.R.C. § 6662(c) and Treas. Reg. § 1.6662-3(b)(1). Negligence also includes the failure to do what a reasonable and ordinarily prudent person would do under the same circumstances. See Marcello v. Commissioner, 380 F.2d 499 (5th Cir. 1967), aff'g 43 T.C. 168 (1964); Neely v. Commissioner, 85 T.C. 934, 947 (1985).

Treas. Reg. § 1.6662-3(b)(1)(ii) provides that negligence is strongly indicated where a
taxpayer fails to make a reasonable attempt to ascertain the correctness of a deduction, credit or exclusion on a return that would seem to a reasonable and prudent person to be "too good to be true" under the circumstances. If the facts establish that X reported losses from a transaction in which it merely purchased a future interest or engaged in a financing arrangement, then the accuracy-related penalty attributable to negligence may be applicable if X failed to make a reasonable attempt to ascertain the correctness of the claimed deductions.

The Tax Court sustained the application of the negligence penalty in Sheldon v.
Commissioner, 94 T.C. 738 (1990), stating that the taxpayer, “intentionally entered into loss-producing repos in order to generate a nd claim tax benefits.” The Third Circuit, in sustaining the accuracy-related penalty on grounds of negligence in Neonatology Associates, P.A., v. Commissioner, 299 F. 3d 221 (3rd Cir. 2002), explicitly warned: “When, as here, a taxpayer is presented with what would appear to be a fabulous opportunity to avoid tax obligations, he should recognize that he proceeds at his own peril.”

A return position that has a reasonable basis is not attributable to negligence. Treas.
Reg. § 1.6662-3(c). A reasonable basis is a relatively high standard of tax reporting,
one significantly higher than not frivolous or not patently improper. Thus, the
reasonable basis standard is not satisfied by a return position that is merely arguable or
colorable. Conversely, under Treas. Reg. § 1.6662-3(b)(3), a return position is
reasonable where based on one or more of the authorities listed in Treas. Reg.
§ 1.6662-4(d)(3)(iii), taking into account the relevance and persuasiveness of the
authorities and subsequent developments, eve n if the position does not satisfy the
substantial authority standard defined in Treas. Reg. § 1.6662-4(d)(2). Furthermore, the reasonable cause and good faith exception in Treas. Reg. § 1.6664-4 may relieve X from liability from the negligence penalty, even if the return position does not satisfy the reasonable basis standard. See Treas. Reg. § 1.6662-3(b)(3).

"Disregard of rules or regulations" includes any careless, reckless, or intentional
disregard of rules and regulations. A disregard of rules or regulations is “careless” if the taxpayer does not exercise reasonable diligence in determining the correctness of a
position taken on its return that is contrary to the rule or regulation. Additionally, a
disregard of rules or regulations is “reckless” if the taxpayer makes little or no effort to
determine whether a rule or regulation exists, under circumstances demonstrating a
substantial deviation from the standard of conduct observed by a reasonable person.
Additionally, disregard of the rules or regulations is “intentional” where the taxpayer has knowledge of the rule or regulation that it disregards. Treas. Reg. § 1.6662-3(b)(2).

"Rules or regulations" includes the provisions of the Internal Revenue Code and
revenue rulings or notices issued by the Internal Revenue Service and published in the
Internal Revenue Bulletin. Treas. Reg. § 1.6662-3(b)(2). Therefore, if the facts indicate that a taxpayer took a return position contrary to any published notice or revenue ruling, the taxpayer may be subject to the accuracy-related penalty for an underpayment attributable to disregard of rules or regulations, if the return position was taken subsequent to the issuance of a notice or revenue ruling.

The accuracy-related penalty for disregard of rules or regulations will not be imposed on any portion of an underpayment due to a position contrary to rules or regulations if: (1) the position is disclosed on a properly completed Form 8275 or Form 8275-R (the latter is used for a position contrary to regulations) and (2), in the case of a position contrary to a regulation, the position represents a good faith challenge to the validity of a regulation. This adequate disclosure exception applies only if the taxpayer has a reasonable basis for the position and keeps adequate records to substantiate items correctly. Treas. Reg. § 1.6662-3(c)(1). Moreover, a taxpayer who takes a position contrary to a revenue ruling or a notice has not disregarded the ruling or notice if the contrary position has a realistic possibility of being sustained on its merits. Treas. Reg. § 1.6662-3(b)(2).

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Substantial Understatement

A substantial understatement of income tax exists for a taxable year if the amount of
understatement exceeds the greater of 10 percent of the tax required to be shown on
the return or $5,000 ($10,000 in the case of corporations other than S corporations or personal holding companies). I.R.C. § 6662(d)(1).15 An understatement generally
means the excess of the correct tax over the tax reported on an income tax return.
I.R.C. § 6662(d)(2). This excess is determined without regard to items to which §
6662A applies.16 The reportable transaction understatement calculated under
§ 6662A(b)(1), however, is added to the understatement calculated under § 6662(d)(2) for purposes of determining whether an understatement is substantial under
§ 6662(d)(1).

Under § 6662A(e)(1)(B), in the case of an understatement, the addition to tax under §
6662(a) applies only to the excess of the amount of the substantial understatement over the aggregate amount of the reportable transaction understatements. Accordingly, the § 6662(a) accuracy-related penalty on underpayments attributable to a substantial
understatement of income tax does not apply to an underpayment attributable to a n
understatement on which the § 6662A penalty is imposed.

In the case of items of corporate taxpayers attributable to tax shelters, § 6662(d) does
not provide any grounds on which to reduce the understatement. I.R.C. §
6662(d)(2)(C)(ii). Therefore, if a corporate taxpayer has a substantial understatement
that is attributable to a tax shelter item, the accuracy-related penalty applies to the
understatement unless the reasonable cause and good faith exception applies.
Section 6662A imposes an accuracy-related penalty in an amount equal to 20 percent
of a reportable transaction understatement and applies to tax years ending after
October 22, 2004. In addition, a higher 30-percent penalty applies to a reportable
transaction understatement if a taxpayer does not adequately disclose, in accordance
with regulations prescribed under § 6011, the relevant facts affecting the tax treatment
of the item giving rise to the reportable transaction understatement.

The Reasonable Cause and Good Faith Exception

The accuracy-related penalty under § 6662 does not apply with respect to any portion of an underpayment with respect to which it is shown that there was reasonable cause and that X acted in good faith. I.R.C. § 6664(c)(1). The determination of whether X acted with reasonable cause and in good faith is made on a case-by-case basis, taking into account all pertinent facts and circumstances. Treas. Reg. § 1.6664-4(f)(1). Generally, the most important factor is the extent of X's effort to assess its proper tax liability. Treas. Reg. § 1.6664-4(b)(1). A corporation's legal justification may be taken into account in establishing that the corporation acted with reasonable cause and in good faith in its treatment of a tax shelter item, but only if there is substantial authority within the meaning of Treas. Reg. § 1.6662-4(d) for the treatment of the item and the corporation reasonably believed, when the return was filed, that such treatment was
more likely than not the proper treatment. Treas. Reg. § 1.6664-4(f)(2)(i)(B).

The reasonable belief standard is met if:

*
the corporation analyzed pertinent facts and relevant authorities to conclude in
good faith that there would be a greater than 50 percent likelihood (“more likely
than not”) that the tax treatment of the item would be upheld if challenged by the
IRS; or
*
the corporation reasonably relied in good faith on the opinion of a professional
tax advisor who analyzed all the pertinent facts and authorities, and who
unambiguously states that there is a greater than 50 percent likelihood that the
tax treatment of the item will be upheld if challenged by IRS. (See Treas. Reg. § 1.6664-4(c) for requirements with respect to the opinion of a professional tax
advisor upon which the foregoing discussion elaborates).

Satisfaction of the minimum requirements for legal justification is an important factor in
determining whether a corporation acted with reasonable cause and in good faith, but
not necessarily dispositive. See Treas. Reg. § 1.6664-4(f)(3). For example, the
taxpayer’s participation in a tax shelter lacking a significant business purpose or
whether the taxpayer claimed benefits that are unreasonable in comparison to the
taxpayer’s investment should be considered in your determination. Failure to satisfy the minimum standards will, however, preclude a finding of reasonable cause and good
faith based (in whole or in part) on a corporation’s legal justification. See Treas. Reg. § 1.6664-4(f)(2)(i).

Other facts and circumstances may also be taken into account regardless of whether
the minimum requirements for legal justification are met. See Treas. Reg. § 1.6664-
4(f)(4).

For X to be considered to have reasonably relied in good faith on advice to establish
legal justification as reasonable cause, all the requirements of Treas. Reg. § 1.6664-
4(c) must be satisfied. The advice must be based upon all pertinent facts and circumstances and must not be based on unreasonable factual or legal assumptions
(including assumptions as to future events) and must not unreasonably rely on the
representations, statements, findings, or agreements of X or any other person. Treas.
Reg. § 1.6664-4(c)(1)(ii). Further, where a tax benefit depends on nontax factors, X
also has a duty to investigate such underlying factors. The Taxpayer cannot simply rely
on statements by another person, such as a promoter. See Novinger v. Commissioner, T.C. Memo. 1991-289; Goldman v. Commissioner, 39 F.3d 402 (2d Cir. 1994) (taxpayers cannot reasonably rely for professional advice on someone they know to be burdened with an inherent conflict of interest). Further, if the tax advisor is not versed in these nontax matters, mere reliance on the tax advisor does not suffice. See Addington v. United States, 205 F.3d 54 (2d Cir. 2000); Collins v. Commissioner, 857 F.2d 1383 (9th Cir. 1988).

Although a professional tax advisor’s lack of independence is not alone a basis for
rejecting a taxpayer's claim of reasonable cause and good faith, the fact that a taxpayer knew or should have known of the advisor's lack of independence is strong evidence that the taxpayer may not have relied in good faith upon the advisor's opinion. Goldman v. Commissioner, 39 F.3d 402 (2nd Cir. 1994); Pasternak v. Commissioner, 990 F.2d 893, 903 (6th Cir. 1993)(finding reliance on promoters or their agents unreasonable, as “advice of such persons can hardly be described as that of ‘independent professionals’”); Roberson v. Commissioner, 98-1 U.S.T.C. 50,269 (6th Cir. 1998) (court dismissed taxpayer’s purported reliance on advice of tax professional because professional’s status as “promoter with a financial interest” in the investment); Rybak v. Commissioner, 91 T.C. 524, 565 (1988) (negligence penalty sustained where taxpayers relied only upon advice of persons who were not independent of promoters); Illes v. Commissioner, 982 F.2d 163 (6th Cir. 1992) (taxpayer found negligent; reliance upon professional with personal stake in venture not reasonable); Gilmore & Wilson Construction Co. v. Commissioner, 99-1 U.S.T.C. 50,186 (10th Cir. 1999) (taxpayer liable for negligence since reliance on representations of the promoters and offering materials unreasonable); Neonatology Associates, P.A. v. Commissioner, 299 F.3d 221 (3rd Cir. 2002)(reliance may be unreasonable when placed upon insiders, promoters, or their offering materials, or when the person relied upon has an inherent conflict of interest that the taxpayer knew or should have known about).

Similarly, the fact that a taxpayer consulted an independent tax advisor is not, standing
alone, conclusive evidence of reasonable cause and good faith if additional facts
suggest that the advice is not dependable. Edwards v. Commissioner, T.C. Memo.
2002-169; Spears v. Commissioner, T.C. Memo. 1996-341, aff’d, 98-1 U.S.T.C.
¶ 50,108 (2d Cir. 1997). For example, a taxpayer may not rely on an independent tax
advisor if the taxpayer knew or should have known that the tax advisor lacked sufficient expertise, the taxpayer did not provide the advisor with all necessary information, the information the advisor was provided was not accurate, or the taxpayer knew or had reason to know that the transaction was “too good to be true.” Baldwin v.Commissioner, T.C. Memo. 2002-162; Spears v. Commissioner, T.C. Memo. 1996-341, aff’d. 98-1 U.S.T.C. ¶ 50,108 (2d Cir. 1997).

[Note: The American Jobs Creation Act of 2004 (the "AJCA") added new sections
6662A and 6707A to the Code. These provisions respectively (i) increase the amount
of accuracy-related penalties with respect to undisclosed Listed Transactions and (ii)
impose new penalties for failures to make disclosures required under section 6011
(including undisclosed Listed Transactions.) The amendments to the accuracy-related
penalties embodied in section 6662A are applicable to taxable years ending after the
effective date of the AJCA (October 22, 2004). New section 6707A applies to returns or statements the due date for which is after the effective date of the AJCA (again, October 22, 2004). SILOs constitute Listed Transactions. See Notice 2005-13. This Coordinated Issue Paper will be supplemented to describe those changes in the law in greater detail when those provisions will affect returns, statements or taxable years under examination.]

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FOOTNOTES

1.
Use of the term “sale-leaseback transaction” and certain other descriptive terms in the recitation of facts below does not imply that the Internal Revenue Service agrees with the tax characterizations claimed by participants in SILO transactions.
FP either meets the definition of a tax-exempt entity under § 168(h)(2) or possesses attributes, such as net operating losses, that render FP tax-indifferent.
2.
Earlier transactions might provide for a “replacement lease” rather than a Service Contract. In these transactions, FP can be obligated to secure a replacement lessee for a renewal lease term.
3.
Transaction documents may direct FP to make rent payments directly to the lending institutions so long as the purported loans have unpaid balances.
4.
The arrangement by which FP sets aside the funds necessary to meet its obligations under the Lease may take a variety of forms other than a deposit arrangement involving BK3 and BK4. These arrangements include a loan by FP to X, BK1 or BK2; a letter of credit collateralized with cash or cash equivalents; a payment undertaking agreement; a sinking fund arrangement; a guaranteed investment contract; or financial guaranty insurance.
In some SILOs FP prepays all or nearly all of its lease rent to the taxpayer, but the taxpayer defers inclusion of the amount as income, using present-value concepts, under § 467. This prepayment could be made on the Closing Date, removing the need for third-party financing and traditional debt defeasance accounts, or it could be made later on during the lease term.
5.
The arrangement by which the return of X’s equity investment plus a predetermined after-tax return on such investment is provided may take a variety of forms other than an investment by FP in highly-rated debt securities. For example, FP may be required to obtain a payment undertaking agreement from an entity having a specified minimum credit rating.
6.
In some instances, the ETO amount is sufficient to repay FP rent that FP overpaid or prepaid during the initial lease term. In transaction documents, this amount may be referred to as the Excess of Basic Rent Payments over Basic Rent Allocations or Basic Rent Payments in Excess of Basic Rent Allocations. It is combined with the equity and loan balances to fund the ETO.
7.
In the event FP has not exercised its Early Termination Option, the Equity Collateral will be available to fund this end-of-lease term option price, to the extent the funds have not been used to satisfy other Lease obligations, including rent. In general, following the ETO Exercise Date, FP will not have access to the Equity Collateral until the end of the Lease term, and there will be either unpaid balances on the original third-party loans or new loans refinancing those balances.
8.
Some taxpayers apparently have entered into transactions designed to defer or exclude this gain. For example, one type of transaction involves a foreign corporation that acquires an option to purchase X’s residual interest and a subsequent payment by X to the foreign corporation that is not considered subpart F income subject to current U.S. income taxation.
9.
As discussed further in the analysis of X's interest deduction, the purported borrowings from BK-1 and BK-2 should be considered without substance. In certain cases, however, the Government may make an alternative argument that the Series B loan is in substance a loan between the Series B Lender and FP that in substance involves neither X nor the property. Further, where BK-1 and BK-3 and/or BK-2 and BK-4 are unrelated, the Government may argue in the alternative that in substance any loan is a loan between BK-1 and BK-3, and/or between BK-2 and BK-4, which in substance involves neither X, FP nor the property.
10.
In certain cases, taxpayer should not be considered as having even a contingent future interest in property. For example, circumstances such as the nature of the property might indicate that FP is compelled to exercise a purchase option. In other cases, circumstances including the narrowness of the “collar” might indicate that taxpayer’s return is substantially fixed. In either instance, taxpayer’s interest might best be described as that of a creditor.
11.
In another variant of the SILO transaction, the treasury of a foreign government acts as lender, and FP is an instrumentality of the foreign government. These transactions, therefore, could entail not only a relationship or identity between the lender and the deposit taker, but lessee financing.
12.

Leases or purported leases of Qualified Transportation Property described in §§ 849(b)(1) and (2) of the Act are not subject to new Code § 470. Moreover, the federal tax benefits relating to Qualified Transportation Property are to be sustained. See Notice 2005-13, 2005-9 I.R.B 630 (Feb. 28, 2005). This view is in accord with the position taken by the Department of the Treasury Acting Deputy Assistant Secretary (Tax Policy) in his letter to the Department of Transportation Secretary, dated February 15, 2005. By contrast, leases or purported leases subject to the general
effective date set forth in § 849(a) of the Act are subject to common law requirements for a valid lease regardless of when such transactions have been or are entered into. Sections 849(b)(1) and (2) of the Act provide:

(b) EXCEPTION.--
(1) IN GENERAL.-- The amendments made by this part shall not apply to qualified transportation property.
(2) QUALIFIED TRANSPORTATION PROPERTY. -- For purposes of paragraph (1), the term "qualified transportation property" means domestic property subject to a lease with respect to which a formal application --
(A) was submitted for approval to the Federal Transit Administration (an agency of the Department of Transportation)after June 30, 2003 and before March 13, 2004,
(B) is approved by the Federal Transit Administration before January 1, 2006, and
(C) includes a description of such property and the value of such property.
13.
On January 14, 2002, in Announcement 2002-2, 2002-1 C.B. 562, the Service announced a disclosure initiative to encourage taxpayers to disclose their tax treatment of tax shelters and other items for which the imposition of the accuracy-related penalty may be appropriate if there is an underpayment of tax. In return for a taxpayer disclosing any item in accordance with the provisions of this announcement before April 23, 2002, the Service agreed to waive the accuracy-related penalty under § 6662(b)(1), (2), (3), and (4) for any underpayment of tax attributable to that item.
14.
See Notice 2005-11, 2005-7 I.R.B. 493 (Feb. 14, 2005), for further interim guidance relating to § 6707A.
15.
The Act amended § 6662(d)(1)(B) for tax years beginning after October 22, 2004. Under § 6662(d)(1)(B), as amended, a corporation has a substantial understatement of income tax for the taxable year if the amount of the understatement exceeds the lessor of 10 percent of the tax required to be shown on the return (or, if greater, $10,000), or $10,000,000.
16.
Section 6662A applies only to tax years ending after October 22, 2004.

Schweizer Gerichtsentscheidung zur Behandlung des Barwertvorteils

2005-06-22T11:20:00.000+02:00

2P.292/2004 /grl

Urteil vom 22. Juni 2005
II. Öffentlichrechtliche Abteilung

Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Wurzburger, Bundesrichter Müller,
Bundesrichterin Yersin, Ersatzrichter Locher,
Gerichtsschreiber Fux.

Stadt Zürich, Elektrizitätswerk (EWZ),
Beschwerdeführerin, vertreten durch Ernst & Young AG, Steuerberatung,

gegen

Steuerverwaltung des Kantons Graubünden, Steinbruchstrasse 18/20, 7001 Chur,
Kantonales Steueramt Zürich, Dienstabteilung Recht, Sumatrastrasse 10, 8090
Zürich,
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden,
3. Kammer, Obere Plessurstrasse 1, 7001 Chur.

Art. 127 Abs. 3 BV (Doppelbesteuerung betreffend Kantonssteuern),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Graubünden vom

3. September 2004.

Sachverhalt:

A.
Das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (EWZ) ist eine Dienstabteilung der
Industriellen Betriebe der Stadt Zürich und besitzt Anlagen in den Kantonen
Aargau, Bern, Glarus, Graubünden, Luzern, Obwalden, Schwyz, St. Gallen,
Tessin und Wallis. Im Kanton Graubünden verfügt es über
Wasserkraftkonzessionen, aufgrund derer es verschiedene ihm gehörende
Kraftwerkanlagen betreibt. Gestützt darauf ist das EWZ im Kanton Graubünden
beschränkt steuerpflichtig (§ 75 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1986 für den
Kanton Graubünden), wogegen es im Sitzkanton Zürich gemäss § 61 lit. c des
Zürcher Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 subjektiv steuerfrei ist (wie auch im
Betriebsstättenkanton St. Gallen).

Das EWZ hat im April 1998 mit einer amerikanischen Bank als Investorin und
einem US-Trust als Leasinggeber ein sog. "Lease-and-lease-back"-Geschäft über
die sich in Graubünden befindenden Kraftwerkanlagen Mittelbünden 1,
Mittelbünden 2 sowie Bergell abgeschlossen. Mit dieser Vereinbarung wird der
Nutzungswert der erwähnten Kraftwerkanlagen während 48 Jahren gegen eine
Einmalzahlung an den US-Trust verleast (Hauptleasingvertrag) und gleichzeitig
von diesem für eine kürzere Zeitdauer zurückgeleast (Unterleasingvertrag).
Mit Ablauf der sog. Basislaufzeit des Unterleasingvertrags hat das EWZ das
Recht, alle vertraglichen Ansprüche zu einem fest vereinbarten Preis
zurückzuerwerben (Kaufoption). Die Differenz zwischen der gemäss
Hauptleasingvertrag an das EWZ geleisteten Einmalzahlung einerseits und den
gemäss Unterleasingvertrag vom EWZ (den erfüllungsübernehmenden Banken)
geschuldeten Leasingraten sowie dem Kaufoptionspreis anderseits bildet den
finanziellen Vorteil für das EWZ. Dieser sog. Barwertvorteil wurde dem EWZ
beim Abschluss des Geschäfts überwiesen; er macht umgerechnet Fr.
127'256'265.-- aus und setzt sich wie folgt zusammen:

Zahlungen
Mittelbünden 1
Mittelbünden 2
Bergell
Total
1. Leasingrate Hauptleasing (abdiskontiert)
USD 112'738'734
USD 412'913'556
USD 387'122'415

2. Leasingrate Unterleasing + Optionspreis abdiskontiert
USD 77'065'327
USD 294'560'486
USD 274'863'904

3. Kaufpreis WP (Abdeckung Unterleasing + Option abdisk.)
USD 27'697'668
USD 72'640'166
USD 75'748'251

4. Barwertvorteil (nach Abzug Zinsen) grosso modo 1 - (2+3)
USD 7'514'561
USD 42'950'317
USD 34'372'937

5. Barwertvorteil in CHF
CHF 11'271'382
CHF 64'425'477
CHF 51'559'406
CHF 127'256'265
Den ab 29. April 1998 gültigen Verträgen liegen folgende Laufzeiten zugrunde:
Vertragslaufzeiten
Mittelbünden 1
Mittelbünden 2
Bergell
Maximum Hauptleasing
48 Jahre
Maximum Unterleasing
31,4 Jahre
40,8 Jahre
35,4 Jahre
Basis Unterleasing
11,7 Jahre
18,7 Jahre
15,7 Jahre
Kaufoption per
2.1.2010
2.1.2017
2.1.2014

B.
Das EWZ deklarierte in der Steuererklärung 1998 für den Kanton Graubünden
einen steuerbaren Gewinn von Fr. 5'476'300.-- (Quote GR: 13,214% von Fr.
41'442'800.--) und ein steuerbares Kapital von Fr. 517'595'800.--. Der Ertrag
aus dem zugeflossenen Barwertvorteil wurde durch Bildung einer Rückstellung
in gleicher Höhe neutralisiert.

Mit Verfügung vom 7. März 2001 veranlagte die Steuerverwaltung des Kantons
Graubünden das EWZ für das Steuerjahr 1998 auf einen steuerbaren Gewinn von
Fr. 101'536'900.-- sowie ein steuerbares Kapital entsprechend der
Selbstschatzung. Bei der Gewinnermittlung wurde die Rückstellung zur
Neutralisierung des Barwertvorteils als geschäftsmässig nicht begründet
angesehen und zum steuerbaren Gewinn hinzugerechnet, unter gleichzeitiger
Berücksichtigung der auf der Aufrechnung anfallenden Gewinnsteuern. In der
interkantonalen Steuerausscheidung wurde der Barwertvorteil aus der
Leasingtransaktion als Ertrag aus unbeweglichem Vermögen qualifiziert und dem
Kanton Graubünden zur ausschliesslichen Besteuerung zugewiesen.

In seiner Einsprache vom 5. April 2001 beantragte das EWZ, der Barwertvorteil
aus der Leasingtransaktion sei nicht objektmässig, sondern nach denselben
Quoten auszuscheiden, wie sie für die Ausscheidung des übrigen
Betriebsgewinns angewandt werden. Die Aufrechnung der Rückstellung wurde erst
in einem Schreiben gerügt, das nach Ablauf der Einsprachefrist eingereicht
wurde. Mit Entscheid vom 24. Oktober 2003 wies die Steuerverwaltung des
Kantons Graubünden die Einsprache ab, wobei sie auf die Frage, ob die
Rückstellung zu Recht aufgerechnet wurde, nicht eintrat.

Ein Rekurs gegen die Einspracheverfügung wurde vom Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden mit Urteil vom 3. September 2004 abgewiesen.

C.

Die Stadt Zürich, Elektrizitätswerk der Stadt Zürich, hat gegen das Urteil
des Verwaltungsgerichts am 17. November 2004 staatsrechtliche Beschwerde
wegen Verletzung des Verbots der interkantonalen Doppelbesteuerung erhoben
(Art. 127 Abs. 3 BV). Die Beschwerdeführerin beantragt, das angefochtene
Urteil sei betreffend die Kantonssteuern aufzuheben und es sei festzustellen,
dass für die Zwecke der Gewinnsteuer die interkantonale Ausscheidung des
steuerbaren Gewinns bundesrechtskonform vorzunehmen sei, insbesondere sei der
Barwertvorteil aus dem "Lease-and-lease-back"-Geschäft nach jenen Quoten
auszuscheiden, wie sie auch für die Ausscheidung des übrigen Betriebsgewinns
angewendet werden.

D.

Das Kantonale Steueramt Zürich beantragt, die Beschwerde gutzuheissen,
wogegen die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden sowie das
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden auf Abweisung schliessen. Die
ebenfalls zur Vernehmlassung eingeladenen Kantone Luzern, Obwalden, Schwyz,
St. Gallen und Wallis verzichten ausdrücklich auf eine Stellungnahme, während
sich die Steuerverwaltungen der Kantone Bern, Aargau, Glarus und Tessin nicht
haben vernehmen lassen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Zur Anfechtung von kantonalen Hoheitsakten wegen Doppelbesteuerung steht
die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (Art. 86 Abs. 2 OG). Die
fristgerechte Doppelbesteuerungsbeschwerde gegen den Entscheid des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 3. September 2004 ist daher
zulässig. Mit ihr können gleichzeitig auch bereits rechtskräftige Verfügungen
anderer Kantone angefochten werden (Art. 89 Abs. 3 OG; statt vieler: Urteil
2P.323/2004 vom 2. März 2005, E. 1.2).

1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich rein kassatorischer
Natur, das heisst, es kann mit ihr in der Regel nur die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids verlangt werden (BGE 124 I 327 E. 4 S. 332 ff.).
Eine Ausnahme gilt für Beschwerden wegen Verletzung des
Doppelbesteuerungsverbots (Art. 127 Abs. 3 BV): Hier kann das Bundesgericht
zusammen mit der Aufhebung des kantonalen Hoheitsaktes auch Feststellungen
treffen, den beteiligten Kantonen verbindliche Anweisungen für die
verfassungskonforme Steuerausscheidung erteilen oder die Rückerstattung
ungerechtfertigt erhobener Steuern anordnen (ASA 73 S. 247 E. 1.2 S. 249, mit
Hinweisen). Die Rechtsbegehren der gemäss Art. 88 OG legitimierten
Beschwerdeführerin sind daher zulässig.

1.3 Bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung des
Doppelbesteuerungsverbots prüft das Bundesgericht Rechts- und Tatfragen frei,
und es können auch neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden (ASA 73
S. 247 E. 1.3 S. 249, mit Hinweisen).

2.

2.1Nach konstanter Rechtsprechung liegt eine gegen Art. 127 Abs. 3 BV
verstossende Doppelbesteuerung vor, wenn eine steuerpflichtige Person von
zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche
Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein
Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit
überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zusteht
(virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton eine
steuerpflichtige Person grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil
sie nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge
ihrer territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton
steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot; statt vieler: BGE 130 I 205
E. 4.1 S. 210, mit Hinweisen).

2.2 Die Beschwerdeführerin rügt gegenüber den Kantonen Aargau, Bern, Glarus,
Luzern Obwalden, Schwyz, Wallis und Tessin eine aktuelle (effektive)
Doppelbesteuerung, während sie gegenüber den Kantonen St. Gallen und Zürich
(wo sie Steuerfreiheit geniesst) bloss eine virtuelle Doppelbesteuerung
annimmt. Da der Barwertvorteil in der Buchhaltung der Beschwerdeführerin
durch Bildung einer Rückstellung neutralisiert und damit von den übrigen
Betriebsstättenkantonen offenbar gar nicht besteuert wurde, liegt noch keine
aktuelle Doppelbesteuerung vor. In Frage steht aber eine virtuelle
Doppelbesteuerung, falls sich die vom Kanton Graubünden vertretene
objektmässige Ausscheidung des Barwertvorteils als nicht bundesrechtskonform
erweist.

3.

Umstritten ist einzig die Behandlung des Barwertvorteils bei der
Gewinnsteuerausscheidung der Beschwerdeführerin. Die Frage der
Gewinnermittlung als solcher (einschliesslich der Rückstellungsproblematik)
ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Das Verwaltungsgericht
qualifiziert den Barwertvorteil im angefochtenen Entscheid als
Immobilienertrag (auf einer Kapitalanlageliegenschaft). Es befürwortet damit
eine objektmässige Ausscheidung zugunsten des Belegenheitsortes, d.h. die
ausschliessliche Besteuerung durch den Kanton Graubünden. Demgegenüber
vertreten die Beschwerdeführerin und der Kanton Zürich die Auffassung, die
Ausscheidung sei nach denselben Quoten vorzunehmen, wie sie für die
Repartition des übrigen Betriebsgewinns gelten; sie verneinen wegen des
fehlenden engen Zusammenhangs mit dem Grundeigentum das Vorliegen von
Immobilienertrag und bestreiten auch, dass es sich bei den fraglichen
Kraftwerksbetrieben im Kanton Graubünden um Kapitalanlageliegenschaften
handle. Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu untersuchen.

4.

Die Beschwerdeführerin hat am 29. April 1998 mit diversen ausländischen
Partnern ein sog. "Lease-and-lease-back"-Geschäft abgeschlossen.

4.1 Ein "Lease-and-lease-back"-Geschäft (auch als
"Lease-in/Lease-out"-Geschäft oder "US-Cross Border Lease-Transaktion"
bezeichnet) ist eine internationale Finanzierungstransaktion, die in
zunehmendem Mass von Erbringern von öffentlichen Dienstleistungen angewendet
wird, um ihre Anlagen zu finanzieren (vgl. dazu: Joachim Frick,
Finanzleasinggeschäfte am Beispiel von Aircraft Finance-Transaktionen -
Strukturen, Vorteile und Risiken, in: Schweizerische Zeitschrift für
Wirtschaftsrecht [SZW] 72/2000, S. 242 ff.; Michael Pfeiffer, Lohnende
Leasinggeschäfte - keine Zechprellerei «ohne Gegenleistung», sondern
ernsthaftes Finanzierungsgeschäft, in: Solothurner Festgabe zum
Schweizerischen Juristentag 1998, Solothurn 1998, S. 413 ff.; vgl. auch
Thomas Günther/Mirko Niepel, Aufbau und Risiken des kommunalen
US-Lease-in/Lease-out in Deutschland, in: Deutsches Steuerrecht [DStR]
14/2002, S. 601 ff.); Patrick Biagosch/ Klaus Weinand-Härer, US-Cross Border
Lease-Transaktionen, in: Michael Kroll [Hrsg.], Leasing-Handbuch für die
öffentliche Hand, 9. Aufl., Lichtenfels 2003, S. 104 ff.; Peter Sester,
US-Cross-Border-Leasing: Eine Risikoanalyse - unter besonderer
Berücksichtigung der Risiken aus einer Insolvenz des US-Trusts und aus
deliktischen Klagen in den USA, in: Zeitschrift für Wirtschafts- und
Bankrecht 57/2003, Wertpapiermitteilungen [WM] 38/2003, S. 1833 ff.;
derselbe, Tatbestand und rechtliche Struktur des Cross-Border-Leasing, in:
Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft [ZBB] 15/2003, S. 94 ff.).

4.2 Wie im Sachverhalt dargestellt (oben lit. A), liegt einer derartigen
Finanztransaktion ein komplexes Vertragswerk zugrunde, das in seinen
wesentlichen Elementen wie folgt skizziert werden kann: Durch einen
Hauptmietvertrag ("Head lease") wird das betreffende Wirtschaftsgut vom
Eigentümer an einen US-Trust vermietet (Laufzeit in der Regel 45 bis 99
Jahre). Die Mietrate wird in der Regel zu Beginn der Transaktion fällig und
an den Eigentümer bezahlt. Der US-Trust wiederum vermietet das Wirtschaftsgut
aufgrund eines Untermietvertrags ("Sub lease") zurück an den Eigentümer
(Mietdauer in der Regel 20 bis 29 Jahre); dieser erhält zudem eine
Kaufoption, um die beim US-Trust am Ende der Mietzeit noch bestehenden
Nutzungsrechte unter dem Hauptmietvertrag zu einem festen Preis zu erwerben.
Der Untermietvertrag sieht in der Regel eine halbjährliche oder jährlich
wiederkehrende Zahlung der Mietraten vor. Der Eigentümer kommt seinen
Zahlungsverpflichtungen (Mietraten, Optionspreis) häufig dadurch nach, dass
er mit zwei oder mehreren Banken entsprechende Erfüllungsübernahmeverträge
abschliesst (sog. "Payment Undertaking Agreements"). Die einzelnen
bilateralen Verträge sind durch einen Rahmenvertrag ("Participation
Agreement") miteinander verknüpft.

Für den Eigenkapitalinvestor des US-Trusts liegt der wirtschaftliche Vorteil
einer solchen "US-Cross Border Lease-Transaktion" in den steuerlichen
Abschreibungsmöglichkeiten, nach US-Steuerrecht (Joachim M. Fritz, Die
Bedeutung des wirtschaftlichen Beraters ["Arrangeurs"] bei US-Cross Border
Lease-Transaktionen, in: Kroll, Leasing-Handbuch, a.a.O., S. 124 ff.,
insbesondere S. 128 f.; vgl. auch Sester, a.a.O. [WM], S. 1833). Für den
Eigentümer des Wirtschaftsgutes liegt der wirtschaftliche Vorteil (sog.
Barwertvorteil) wie bereits erwähnt in der Differenz zwischen der unter dem
Hauptmietvertrag an den Eigentümer bezahlten Mietrate und den unter dem
Untermietvertrag geschuldeten Mietraten zuzüglich des Kaufoptionspreises. Die
Höhe des Barwertvorteils hängt von der Art und dem Alter des Wirtschaftsguts,
vom Wert der vermieteten Wirtschaftsgüter, von den langfristigen
US-Zinssätzen, dem US-Dollar-Kurs und den Anforderungen (hinsichtlich Rendite
und Sicherheit der Anlagen etc.) des US-Eigenkapitalinvestors ab (vgl.
Biagosch/Weinand-Härer, a.a.O., S. 107; Günther/Niepel, a.a.O., S. 604);
jedenfalls teilweise ist der Barwertvorteil auch auf die von den Beteiligten
vorgenommene "Aufteilung" der Zinsvorteile zurückzuführen.

4.3 Was die rechtliche Einordnung dieser "Lease-and-lease-back"-Geschäfte
(bzw. "US-Cross Border Lease-Transaktion") betrifft, handelt es sich nach der
spärlichen schweizerischen Literatur um ein einheitliches Geschäft, das nicht
als separate Vermietung mit nachfolgendem Rückerwerb der Nutzung betrachtet
werden könne (Frick, a.a.O., S. 246). Die Gesamttransaktion darf demnach
entgegen der in der Vernehmlassung vom 17. Januar 2005 der Steuerverwaltung
des Kantons Graubünden geäusserten Auffassung nicht in ihre einzelnen
Elemente zerlegt werden - unter Ausblendung wichtiger Teilaspekte (etwa
desjenigen der Refinanzierung). Alles hängt eng zusammen und reduziert sich
auf die Vereinnahmung eines Barwertvorteils, etwa in der Form eines
Kommissionsgeschäfts. Aus Schweizer Sicht kann die vertragliche Konstruktion
als "Finanzierungsgeschäft eigener Art" qualifiziert werden" (Pfeiffer,
a.a.O., S. 424; vgl. auch Sester, a.a.O. [ZBB], S. 94).

5.

5.1 Unter Ertrag i.w.S. aus einer Liegenschaft ist
doppelbesteuerungsrechtlich jegliches Einkommen zu verstehen, das eine Person
aus einem Grundstück erzielt, über das sie aufgrund ihres Eigentums oder
eines andern Rechts verfügen kann (Urteil 2P.185/1994 vom 2. Dezember 1996,
in: StE 1997 A 24.34 Nr. 1). Es ist unbestritten, dass vorliegend - wenn
überhaupt - nicht ein Vermögensgewinn (Wertzuwachsgewinn), sondern ein
Vermögensertrag in Frage steht. In den Fällen, in denen eine Liegenschaft
erst dank dem Arbeitsaufwand des Eigentümers einen Ertrag abwirft, lässt sich
das Ertragseinkommen nur dadurch von andern Einkünften abgrenzen, dass
untersucht wird, in welchem Mass das erzielte Einkommen auf die persönlichen
Bemühungen des Eigentümers zurückgeht und in welchem Mass es seine Ursache im
Grundstück selber (bzw. in der durch das Eigentum ermöglichten Nutzung) hat
(ASA 29 S. 198 E. 4b S. 203). Im vorliegenden Fall ist offensichtlich, dass
der fragliche Barwertvorteil nur dank dem arbeits- und kostenintensiven
Engagement des Eigentümers der Kraftwerkanlagen realisiert werden kann, nicht
aufgrund des Wirkens der lokalen Kraftwerkbetreiber in Mittelbünden bzw. im
Bergell. Dass diese Kraftwerkanlagen das "Vehikel" bilden, um dem US-Investor
Abschreibungspotential und damit Steuerstundungssubstrat zu verschaffen, ist
nicht entscheidend; ohne eine professionelle Beratung sind solche
"Lease-and-lease-back"-Geschäfte nicht denkbar, zumal sie nicht auf der Basis
von Standardverträgen abgeschlossen, sondern individuell (wenn auch nach
einheitlichem Muster) ausgehandelt werden (Fritz, a.a.O., S. 124 ff.;
Pfeiffer, a.a.O., S. 417 f.; vgl. auch den Untertitel bei Günther/Niepel,
a.a.O.: "Beratungsbedarf durch rechts- und steuerberatende Berufe"; Frick,
a.a.O., S. 242, S. 250). Schon aus diesem Grund erweist sich die Annahme von
Liegenschaftsertrag als nicht sachgerecht.

5.2 Wie dargelegt, hat der Barwertvorteil verschiedene Ursachen (oben E. 4.2
a.E.). Mit Rücksicht auf einige Kriterien (z.B. Art, Alter und Wert der
vermieteten Anlagen) könnte eine gewisse Komponente "Nutzungsentgelt"
(aufgrund des gegenüber dem Unterleasingvertrag bedeutend länger dauernden
Hauptleasingvertrags) bei formaler Betrachtungsweise allenfalls noch
angenommen werden. Daneben haben aber entscheidende andere Komponenten (z.B.
"Aufteilung" des Zinsvorteils, langfristige US-Zinssätze, US-Dollar-Kurs
etc.) mit den Immobilien im Kanton Graubünden nichts zu tun. Wenn überhaupt,
müsste der "Immobilienertrag" vom übrigen Finanzertrag ausgesondert werden.
Dabei bliebe völlig ungewiss, nach welchen Kriterien diese Aussonderung
vorzunehmen wäre. Eine solche Lösung würde zudem mit dem vom Bundesgericht
stets beachteten Prinzip kollidieren, wonach im Interesse der
Rechtssicherheit Regeln entwickelt werden sollen, die leicht und einfach zu
handhaben sind und keine Zersplitterung der Steuerhoheiten bewirken (BGE 125
I 458 E. 2d S. 467 f., mit Hinweisen). Doch selbst wenn eine Aussonderung
möglich wäre, könnte diese nicht darüber hinwegtäuschen, dass der
Barwertvorteil im Grunde nur die Gegenleistung des amerikanischen
Vertragspartners dafür ist, dass ihm eine bestimmte steuerliche Gestaltung
ermöglicht wurde (vgl. oben E. 4.2). So besehen besteht überhaupt kein Konnex
mit den Immobilien mehr. Im Übrigen sind viele der für
"Lease-and-lease-back"-Geschäfte (bzw. "US-Cross Border Lease-Transaktionen")
in Frage kommenden langlebigen Investitionsgüter wie Flugzeuge, Schiffe,
Eisenbahnrollmaterial oder Computergrossanlagen ohnehin bewegliches Vermögen,
wo eine Zuteilung an den Belegenheitsort nicht mehr in Frage käme. Einzig
dort den Ort der gelegenen Sache (allenfalls auch nur partiell) zum Zuge
kommen zu lassen, wo zufälligerweise Grundeigentum als Basiswert herangezogen
wird, erwiese sich als nicht sachgerecht. Auch diese Gründe sprechen somit
dagegen, den umstrittenen Barwertvorteil als Liegenschaftsertrag zu
qualifizieren.

5.3 Die Vorinstanz begründet ihre gegenteilige Auffassung damit, dass die
fraglichen Kraftwerkanlagen hinsichtlich der Stromerzeugung zwar
Betriebsanlageliegenschaften, hinsichtlich des Barwertvorteils aber
Kapitalanlageliegenschaften seien. Das vermag nicht zu überzeugen: Zum einen
hat das Bundesgericht eine solche "Doppelfunktion" von Liegenschaften bislang
nie angenommen. Zum andern ist zweifelhaft, ob die Gegenstand der "US-Cross
Border Lease-Transaktion" bildenden Kraftwerksliegenschaften wirklich eine
Kapitalanlagefunktion übernehmen. Kapitalanlageliegenschaften sind
Immobilien, die nur mittelbar durch ihren Ertrag als Kapitalanlage einem
Unternehmen dienen (Ernst Höhn/Peter Mäusli, Interkantonales Steuerrecht, 4.
Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 495; Bernhard F. Schärer,
Verlustverrechnung von Kapitalgesellschaften im interkantonalen
Doppelbesteuerungsrecht, Diss. ZH 1997, S. 175). Vorliegend wird indessen
durch den Einsatz der fraglichen Kraftwerkanlagen für die
Leasing-Transaktion, wie aufgezeigt, viel mehr Substrat generiert als nur
"Immobilienertrag". Es erscheint daher naheliegend, von einer weiteren
Funktion als "Betriebsliegenschaft" zu sprechen; dies erst recht, wenn der
Barwertvorteil als Gegenleistung des amerikanischen Vertragspartners für die
ihm ermöglichte steuerliche Gestaltung aufgefasst wird. Im Rahmen von
Betriebsstättenliegenschaften angefallene Erträge werden aber in die
quotenmässige Ausscheidung einbezogen (Kurt Locher/Peter Locher, Die Praxis
der Bundessteuern, III. Teil, Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, §
7, IB, Nr. 4, 14, 25, 32 [E. 4c]) und 45 [E. 3b]). Auch aus dieser Optik
erweist sich nur eine quotenmässige Gewinnausscheidung als sachgerecht.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gegenüber dem Kanton Graubünden
gutzuheissen, und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden
vom 3. September 2004 ist aufzuheben. Der Barwertvorteil aus dem
"Lease-and-lease-back"-Geschäft ist nach denselben Quoten auszuscheiden, wie
sie auch für die Ausscheidung des übrigen Betriebsgewinns angewendet werden.
Bei diesem Verfahrensausgang wird der Kanton Graubünden kostenpflichtig (Art.
156 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Der mit
öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Beschwerdeführerin ist nach
bundesgerichtlicher Praxis keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159
Abs. 2 zweiter Teilsatz OG analog).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Kanton Graubünden wird
gutgeheissen, und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden
vom 3. September 2004 wird aufgehoben; der Barwertvorteil aus dem
"Lease-and-lease-back"-Geschäft ist nach denselben Quoten auszuscheiden, wie
sie auch für die Ausscheidung des übrigen Betriebsgewinnes angewendet werden.

2.

Die Gerichtsgebühr von Fr. 20'000.-- wird dem Kanton Graubünden auferlegt.

3.

Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Steuerverwaltung des Kantons
Graubünden, dem Kantonalen Steueramt Zürich, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden sowie den Kantonalen Steuerämtern der Kantone Aargau,
Bern, Glarus, Luzern, Obwalden, Schwyz, St. Gallen, Tessin und Wallis
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 22. Juni 2005

Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Senatsverwaltung für Finanzen Berlin

2005-06-21T14:58:00.000+02:00

Senatsverwaltung für Finanzen Berlin
Pressemitteilung vom 21.06.2005 zu "Cross-Border-Leasing"

Der Senat hat auf Vorlage von Finanzsenator Dr. Thilo Sarrazin eine Mitteilung zur Kenntnisnahme an das Abgeordnetenhaus zu sogenannten "Cross-Border-Leasing"-Verträgen beschlossen.

Das Abgeordnetenhaus hatte den Senat in seiner Sitzung am 14.04.2005 aufgefordert, sicherzustellen, dass das Land Berlin und seine Beteiligungsunternehmen zukünftig keine Verträge nach dem Finanzierungsmodell des "Cross-Border-Leasing" mehr abschließen. Dazu berichtet der Senat, dass solche Transaktionen inzwischen aufgrund von gesetzlichen Änderungen in den USA ohnehin keine wirtschaftliche Attraktivität mehr haben und in der bisherigen Struktur nicht mehr abgeschlossen werden.

Hintergrund sind die vom US-Kongress im Oktober 2004 verabschiedeten neuen Regelungen zur steuerlichen Behandlung solcher Transaktionen. Sie gelten für derartige Verträge, die nach dem 12. März 2004 abgeschlossen wurden, für ältere Fälle besteht grundsätzlich Bestandsschutz.

IRS: Federal, State and Local Governments Customer Assistance

2005-06-15T09:58:00.000+02:00

SALE IN - LEASE OUT (SILO) TRANSACTIONS BY MARLYCE LUITJENS, FSLG SPECIALIST (MIDWEST)

Your government entity may be approached about entering into a leasing transaction known as a “SILO” arrangement that may offer up-front cash benefits to enter into a long-term lease of your infrastructure. Although the up-front cash benefit is enticing and may help alleviate budget shortfalls, you should know that the Internal Revenue Service disallows depreciation and interest expense deductions claimed by taxpayers entering into SILOs. Lease-in lease-out (LILO) transactions that have many features found in the SILO transactions are “listed transactions,” meaning that they are abusive tax avoidance transactions.

To help you to understand how these transactions work, and why you should carefully evaluate participating in them, we are providing some background information.

What Is a SILO?

A SILO is a “sale-in/lease-out” arrangement between a for-profit corporation and a tax-exempt entity (Domestic or Foreign), such as a municipality or other state or local governmental unit. The objective of the transaction is to provide the for-profit corporation with tax deductions that the governmental unit cannot use because it is tax-exempt and an up-front benefit to the tax-exempt entity for entering the transaction. The SILO transaction generally includes an investor (a U.S. corporation), a tax-exempt entity (e.g. municipality), a grantor trust (an entity set up for the benefit of the investor), one or more foreign lenders, deposit taker(s) and financial advisors/arrangers (promoters) that assist the investor and/or the tax-exempt entity.

In a typical SILO transaction, the tax-exempt entity leases its property, such as a highway, subway, bridge, or water plant, to a U.S. corporation. The U.S. corporation treats the arrangement as a purchase of the property for Federal tax purposes. The U.S. corporation simultaneously leases the property back to the government entity for a shorter period of time. Although the parties structure the transaction in the same form as in a LILO transaction, since the length of the lease exceeds the useful life of the property, the transaction is treated as a sale and leaseback for tax purposes. The SILO employs the same fundamental contractual arrangements as the LILO arrangement, but typically involves a service contract provision instead of the put or renewal option found in LILOs. Please note that the service contract provision serves the same function as the put option, that is, it guarantees a fixed return to the corporation. The property generates tax deductions, mainly depreciation and interest expense, for the U.S. corporation. There are other SILOs that may be referred to as QTE (qualified technological equipment) leases.

Example of a SILO Transaction

A municipality leases its wastewater treatment plant (the “plant”) to a U.S. corporation for a 99year lease period and receives an immediate lease payment of $100 million for the property that will cover the 99-year lease term. This 99-year term is normally longer than the useful life of the plant or a nominal cost to renew the lease is granted to the investor such that the total term will be longer than the life of the asset. The municipality immediately leases the plant back from the corporation for a period of 30 years; this 30-year period usually ends at the first date on which the tax-exempt entity may exercise its buyout option. The transaction results in no change in the municipality's use or operation of, or beneficial interest in, the plant. The municipality retains the legal title to the plant and all ownership responsibilities, continues to operate the plant, delivers services, sets the user fee rates, collects the user fees, makes upgrade and expansion decisions and pays for such changes. The U.S. corporation treats the lease as a purchase for Federal tax purposes and deducts the interest expense and depreciation expense from its gross rental income. Generally, deductions exceed the rental income and offset other income of the investor.

At the onset of the contractual arrangement, the municipality receives the $100 million purported purchase price from the corporation. The funds for the $100 million are provided by an equity investment by the U.S. corporation (approximately 15-20% of the $100 million) and the remainder as a nonrecourse borrowing by the Trust. However, the municipality has an immediate right to an unrestricted use of only $3 million of the $100 million payment received from the corporation. The $3 million is in essence an accommodation fee received by the municipality for entering into the long-term lease transaction with the U.S. corporation that provides the corporation the Federal income tax benefits of the interest expense deduction and the depreciation expense deduction at the corporate tax rate of 35 percent over the term of the lease. A portion of the remaining $97 million is invested in U.S. Federal government-backed securities or other highly rated securities by the municipality. The municipality takes the majority of the $97 million in an amount equal to the nonrecourse loan amount and deposits it into a deposit account held at an affiliate of the foreign lender or by the foreign lender itself. These two accounts are pledged as security for the municipality’s obligations to the U.S. corporation and to the foreign lender, respectively.

The $97 million deposit amount defeases both the municipality’s rent obligations under the leaseback and the buyout option. The deposit account pledged to the foreign lender represents substantially all the funds necessary for the municipality to pay rent due under the leaseback, and the securities pledged to the U.S. corporation allow the municipality to exercise its buyout option at the end of the leaseback term. Thus, without any further cost or expenditure, the municipality may use the plant for the entire leaseback term and reacquire all rights to the plant at the end of the term.

Upon the expiration of the leaseback term, the municipality has the option to purchase the plant back from the U.S. corporation for a predetermined price. Typically, the highly-rated securities pledged to the U.S. corporation by the municipality will mature on the buyout date in the amount needed to fund the buyout price. If the municipality does not exercise the buyout option, the corporation has several alternatives: (1) Take possession of the plant, (2) Require the municipality to locate a third party to enter into a service contract, or (3) Compel the tax-exempt entity to enter into the service contract. Under alternative (2), if the municipality fails to locate a third party, the municipality will be in default unless it enters into the service contract. The result of all of these arrangements for the disposition of the plant, at the end of the leaseback term, is that the municipality will exercise the buyout option because all the funds needed by the taxexempt entity to exercise that option are available to that entity through the purchase of the highly-rated securities (known as the equity defeasance). In addition, given the nature of property such as a wastewater treatment plant, it is unlikely that the municipality will allow the property to be operated by a private corporation because of practical considerations, such as immunity from liability and employment agreements, and other political constraints.

SILO and LILO Transactions- Legal Considerations

The Internal Revenue Service is taking steps to combat abusive tax shelters and transactions. Tax shelters that are determined to be abusive are identified as “listed transactions.” Listed transactions require disclosure by participating corporations, individuals, partnerships, and trusts, in accordance with Treasury Regulations 1.6011-4T. You can view this list at www.irs.gov. Link to Businesses, Corporations, Abusive Tax Shelters and Transactions, and Listed Abusive Tax Shelters and Transactions for the following revenue ruling and coordinated issue paper:

Revenue Ruling 2002-69 -Lease In / Lease Out or LILO Transactions Coordinated Issue Paper -Losses Claimed and Income to be Reported from Lease In / Lease Out Transactions

For a more in-depth analysis of the LILO transaction, the Coordinated Issue Paper, “Losses Claimed and Income to be Reported from Lease In/Lease Out Transactions”, provides citations, regulations, and court cases regarding LILO transactions and can be viewed at the web site indicated above. For your reference and further information on LILOs, the web site also contains Revenue Ruling 2002-69 -Lease In / Lease Out or LILO Transactions.

Pending Administration proposals and Congressional legislation address SILO transactions and contain provisions intended to statutorily restrict these arrangements or the tax benefits available from them. If your government entity is considering an agreement of this type, you should be aware of these legislative developments.

Quellensteuern

2005-06-01T15:03:00.000+02:00

Bei der Verhandlung von Cross-Border-Leasing Transaktionen spielt das Quellensteuerrisiko eine wesentliche Rolle. Was sind Quellensteuern? Was sind Quellensteuerrisiken? Wer trägt die Risiken und wie können sie minimiert und sachgerecht verhandelt werden? Der Aufsatz "Quellensteuern bei bei internationaler Geschäftstätigkeit" gibt hierzu einen Überblick.

Link zum Aufsatz

Finanzartisten ohne Netz

2005-05-02T15:04:00.002+02:00

Fünf Jahre lang haben deutsche Kommunen mit Hilfe internationaler Finanzjongleure Kasse gemacht. Sie haben pro forma ihre Klärwerke und Krankenhäuser an amerikanische Investoren verkauft. Diese wollten dank solcher Deals kräftig Steuern sparen. Im Gegenzug wurden die Gemeinden an dieser Steuerersparnis beteiligt. <mehr>

... Man hat hier Millionen dafür bekommen, dass man einen Vertrag unterschrieben hat. Und dieser Vertrag lebt, und er hat Konsequenzen, warnt Kommunalberater Eder. Er, der selbst insgesamt 36 Cross-Border-Leases mit einem Gesamtvolumen von rund zwölf Milliarden Euro betreut hat, argwöhnt, dass sich viele Kommunen bei der Prüfung der Verträge allzu sehr auf die externen Berater verlassen haben. Jetzt muss jeder Bürgermeister wissen, was in den Verträgen steht, fordert er. Eder rät allen betroffenen Kommunen dringend zu einem aktiven Risikomanagement...

... Berater Eder warnte schon im vergangenen Oktober, es sei absehbar, dass die amerikanische Finanzbehörde die Leasing-Geschäfte erheblich aggressiver prüfen werde als zuvor. Dass die IRS nun mit ihrer Stellungnahme grundsätzlich die Abschreibungen aus allen Verträgen für rechtswidrig erklärt, hat allerdings auch ihn überrascht...

BMF-Schreiben vom 25. April 2005: Cross-Border-Leasing/ Kommunalleasing

2005-04-25T13:40:00.000+02:00

Die deutsche Botschaft in Washington hat BMF einen Bericht zu sog "SILO-Geschäften (sale in - lease out) zugeleitet, über den ich hiermit informiere. Die Botschaft hat auf das Folgende hingewiesen:

1. SILO-Geschäfte mit steuerneutralen Vertragspartnern sind umstritten

Mit Notice 2005-13 hat die US-Bundessteuerverwaltung (IRS) auf vertragliche Leasingkonstruktionen mit steuerindifferenten Vertragspartnern Bezug genommen, bei denen langlebige Wirtschaftsgüter (z.B. kommunale Immobilien oder Betriebseinrichtungen) an US-Investoren verkauft und gleichzeitig zurückgeleast (sale in/lease out, kurz SILO) werden.

An derartigen Geschäften sind in nennenswertem Umfang auch deutsche Kommunen beteiligt. Seinen wirtschaftlichen Reiz bezog das Steuermodell durch den Umstand, daß der US-Investor - anders als die deutsche Kommune - das Abschreibungspotential des Wirtschaftsgutes nutzen konnte. Die Geschäfte gingen damit ausschließlich zu Lasten des US-Fiskus.

Der US-Gesetzgeber hat diesen Steuermodellen bereits im Herbst vergangenen Jahres die Attraktivität genommen, indem er die Abziehbarkeit von Abschreibungen auf die in dem betreffenden Steuerjahr erzielten Leasingeinnahmen aus dem SILO-Geschäft beschränkte. Die Rechtsänderung gilt für Verträge, die nach dem 11. März 2004 geschlossen wurden.

2. Anzeigepflicht wird klargestellt

In Notice 2005-13 stellt der IRS nunmehr allgemein fest, daß bei Vorliegen bestimmter vertraglicher Vereinbarungen, die typischerweise bei SILO-Verträgen gewählt werden, ein steuerlicher Gestaltungsmißbrauch vorliege ("tax avoidance transaction"), der nach dem Grundsatz substance over form dazu führen kann, daß dem US-Investor das von ihm erworbene Wirtschaftsgut steuerlich nicht als Eigentum zugerechnet wird und bei diesem dann nicht steuermindernd abgeschrieben werden kann.

Der Erlaß stellt klar, daß es sich bei den abstrakt beschriebenen Gestaltungen, die in dem Erlaß durch zwei Beispiele konkretisiert werden, um so genannte "listed transactions" handele, die sowohl vom Steuerpflichtigen als auch von beteiligten Beratern der US-Steuerverwaltung angezeigt werden müssen. Bei Nichtanzeige drohen erhebliche Geldstrafen.

3. Nichtanerkennung nach substance over form doctrine

Bei den zwei im Erlaß erläuterten Beispielsfällen handelt es sich um Gestaltungen, bei denen US-Investoren und steuerindifferente Vertragspartner ein kombiniertes Kauf- und Rückmietgeschäft eingehen und sich Kaufpreis und akkumulierte Mietzahlungen unter Berücksichtigung der Finanzierungskosten gegenseitig aufheben. Weiterhin sind sowohl das Verlustrisiko als auch das Wertminderungsrisiko auf Seiten des US-Investors begrenzt, ebenso wie der US-Investor in Bezug auf das Leasinggut nicht von potentiellen Wertsteigerungen profitiert. In der sich an die Darstellung der Beispiele anschließenden rechtlichen Analyse zieht die Verwaltung Vergleichsfälle heran, in denen US-Gerichte nach dem Grundsatz substance over form die gewählte Vertragsgestaltung steuerlich nicht anerkannt haben.

4. Bedeutung für deutsche Kommunen aus Sicht der Botschaft nicht einschätzbar

Ob und inwieweit sich durch die jetzige Klarstellung des IRS Auswirkungen für deutsche Kommunen ergeben, die an entsprechenden Modellen beteiligt sind, ist eine Frage der tatsächlichen Vertragsgestaltung und aus Sicht der Botschaft nicht einschätzbar.

(AZ: V A 3 - FV 5010 - 104/05 vom 25. April 2005)

Rechtsgrundlagen eines Risikomanagementsystems

2005-03-21T12:23:00.000+01:00

§ 10 Abs. 1 EigBetrVO NW i.d.F.d. NKF: „Für die dauernde technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Eigenbetriebs ist zu sorgen. Hierzu ist u.a. ein Überwachungssystem einzurichten, das es ermöglicht, etwaige bestandsgefährdende Entwicklungen frühzeitig zu erkennen. Zur Risikofrüherkennung gehören insbesondere die Risikoidentifikation, die Risikobewertung, Maßnahmen der Risikobewältigung einschließlich der Risikokommunikation, die Risikoüberwachung/ Risikofortschreibung und die Dokumentation.“

§ 91 Abs. 2 AktG (KonTraG): „Der Vorstand hat geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden.“

§ 53 HGrG (IDW PS 720), § 317 Abs. 4 HGB: „… ist außerdem im Rahmen der Prüfung zu beurteilen, ob der Vorstand die ihm nach § 91 Abs. 2 des Aktiengesetzes obliegenden Maßnahmen in einer geeigneten Form getroffen hat und ob das danach einzurichtende Überwachungssystem seine Aufgaben erfüllen kann.“

US Treasury seeks to claw back tax breaks in ‘Silo’ leasing deals

2005-03-03T10:11:00.000+01:00

Treasury and Internal Revenue Service (IRS) surprised the US leasing industry with the publication of guidance on February 11 designating so-called SILO deals as “listed transactions”. This adds the lease-to-service contract structure to a growing list of tax-driven products where the IRS intends to challenge claims for tax breaks, and requires investors and promoters of the schemes to disclose their participation to the tax authority.

The revenue notice comes as somewhat a surprise, given that ‘sale-in/lease-out’ transactions were made illegal under tax law changes in the American Jobs Creation Act, signed in October 2004. The legislation provided transitional relief for leases signed before March 12, 2004, effectively grandfathering the structure, and leasing industry representatives have seized on this as an indication that previous transactions were valid under legislation at the time. Says one source: “The Treasury and the IRS have taken the view that these transactions were an abuse of the tax code, but if they were already illegal why did Congress need to change the law?”

In a striking inconsistency, deals involving qualified transportation property remain exempt from the Treasury’s action. This allows selected leasing transactions planned by public transit authorities before the 2004 legislation to close under the now obsolete tax regime – as provided for under the Jobs Act. Tax lawyers will question why the Treasury has accepted this grandfathering provision, but rejected another that applied the new tax treatment only to deals closed after March 12 2004.

The chairman of the Senate Finance Committee, Senator Charles Grassley, has praised the Treasury action. Grassley, who failed in his campaign last year to apply the new legislation retroactively, said in a February 11 release: “Today’s action complements our new law going after these deals. It reaches back to the deals that otherwise might have gotten away. This Treasury Department has been very active in attacking tax shelters, and I appreciate the support it’s given to the Finance Committee in our anti-shelter efforts.”

The IRS guidance targets leasing to tax-exempt entities where “substantially all of the tax-indifferent person’s payment obligations are economically defeased and the taxpayer’s risk of loss from a decline, and opportunity for profit from an increase, in the value of the leased property are limited.” While some lease-to-service contract transactions were not defeased and will therefore escape scrutiny, most domestic and cross-border deals completed on the structure will be affected. Leases of qualified technological equipment (QTE) are not exempted from the new reporting requirements.

The notice advises taxpayers that tax advantages previously assumed may not be available, saying: “The Service and the Treasury Department recognize that some taxpayers may have filed tax returns taking the position that they were entitled to the purported tax benefits of the types of transactions described in this notice. These taxpayers should consult with a tax advisor to ensure that their transactions are disclosed properly and to take appropriate corrective action.”

Risiken des U.S. Cross-Border-Leasings

2005-03-01T11:01:00.000+01:00

Cross-Border-Leasing Verträge müssen so verhandelt und abgeschlossen werden, als ob die Investoren- und Bankenseite jeden Schwachpunkt und jede Unklarheit zu Lasten der kommunalen Seite ausnutzen würde. Es entspricht der traditionellen U.S. amerikanischen Anwalts- und Unternehmenskultur, daß Fehler gnadenlos ausgenutzt werden. Die nachlässige Verhandlungsführung in der Erwartung, daß auf Rechtspositionen später verzichtet und vorteilhafte Gestaltungsmöglichkeiten nicht ausgeübt werden könnten, ist naiv und sträflich. Hierbei ist zu berücksichtigen, daß der Investor seine vertragliche Position jederzeit mit allen Rechten und Pflichten auf robuste Dritte ("Bad Lease Investor") übertragen kann.

Die Risiken aus einer abgeschlossenen Cross-Border-Leasing Transaktion lassen sich generell einteilen in die drei Risikoklassen

* nachträgliche Zahlungspflichten,
* Vertragsbruch und
* Steuerentschädigungspflichten.

Im ersten Fall geht es um außerplanmäßige Zahlungen, für die nicht bereits Sorge getragen wurde. Im zweiten Fall geht es um einen Verstoß gegen Zahlungs- oder Handlungspflichten und im dritten Fall um einen Verlust des erstrebten Steuervorteils.

Die U.S. steuerliche Anerkennung setzt voraus, daß die Verträge ernsthaft gewollt sind und so wie vereinbart auch tatsächlich durchgeführt werden. Soweit die Investorenseite ihre Rechte nicht zeitnah durchsetzt oder auf Ansprüche großzügig verzichtet, begründet sie die Gefahr, daß dies steuerlich als Indiz für das Vorliegen eines reines Steuersparmodells oder eines Scheinvertrags gewertet werden kann. Die Übernahme dieses Risikos durch die Leasingnehmerseite - etwa im Rahmen eines Verzichts auf die Geltendmachung von Investorenrechten ("Waiver") - begründet eine schwere Last.

Pflicht zur Erbringung zusätzlicher Zahlungen während der Vertragslaufzeit

Es handelt sich beim Cross-Border-Leasing Geschäft um ein sogenanntes Nettonettonettoleasing. Die Kosten für Versicherung, Steuern und Instandhaltung verbleiben beim Eigentümer und Betreiber. Im Rahmen der Vertragsdokumente verpflichtet sich der Leasingnehmer zusätzlich dazu, bestimmte Kosten während der Vertragslaufzeit zu erstatten.

Die Transaktionsstruktur ist regelmäßig darauf gerichtet, die regulären Zahlungen im Rahmen von Zahlungsübernahmevereinbarungen wirtschaftlich voraus zu leisten. Bei ordnungsgemäßem Ablauf der Transaktion und wenn die Beendigungsoption später positiv ausgeübt wird, müssen somit keine neuen Mittel ("fresh money") aufgewendet werden.

Nachzahlungen sind somit (nur) zu leisten, wenn

* die Vorauszahlungen nicht in dem Umfang erfolgt sind, daß sie für die späteren Zahlungen tatsächlich ausreichen,
* die eingeschalteten Finanzinstitute ihren Zahlungspflichten (z.B. wegen Insolvenz) nicht nachkommen oder
* nachträgliche Kosten aufgrund eines Mehraufwands, einer Kostensteigerung oder einer Entschädigungsverpflichtung entstehen. Dies umfaßt auch eine unvorhergesehene steuerliche Belastung.

Das Verlustrisiko aus den Zahlungsübernahmevereinbarungen beträgt je nach der konkreten Funktion des ausgefallenen Bankinstituts typischerweise nominal maximal 8% oder 77% oder 200 bis 300% des Transaktionsvolumens. Das Risiko wird zusätzlich z.B. akut im Falle einer nachteiligen Rechts- oder Steuerrechtsänderung. Hierunter fallen aber auch Gestaltungen, bei denen bei Vertragsabschluß irrtümlicherweise bestehende oder absehbare Belastungen nicht berücksichtigt wurden.

Vertragsbruchrisiken

Im Fall eines Vertragsbruchs kann die U.S. Seite die Verträge kündigen und als pauschalierten Schadensersatz einen vorab festgelegten Beendigungswert ("Termination Value") verlangen, üblicherweise in der Spitze beim Zehnfachen des Nettobarwertvorteils.

Vertragsbruchfälle umfassen insbesondere

* Verstöße gegen bestimmte Zusicherungen ("Representations")
* Verstöße gegen bestimmte Verhaltenspflichten ("Covenants") und
* Verstöße gegen bestimmte Zahlungspflichten ("Payment Default").

Falls der Beendigungswert tatsächlich gezahlt wird, erhält der Investor unmittelbar von seinem Vertragspartner auch den Vorteil, den er ansonsten aufgrund der U.S. Steuereffekte mittelbar von der U.S. Finanzverwaltung erhalten hätte. Der Zahlungsanspruch ist nicht davon abhängig, daß der Investor nachweisen kann, daß er bei einem Fortbestand der Verträge überhaupt Steuervorteile erzielt hätte. Die Höhe des pauschalierten Schadensersatzes ("Termination Value") ist von der zukünftigen Zinsentwicklung abhängig. Detaillierte Angaben zur Betragshöhe finden sich üblicherweise in den Aufsichtsrats- und Stadtratsvorlagen, die Gegenstand der Beschlußfassung der kommunalen Seite sind, so daß es sich hierbei nicht um überraschende Neuigkeiten handelt.

Die vorzeitige Beendigung des Leasingvertrages aufgrund eines Vertragsbruchs setzt voraus, daß ein Vertragsbruch vorliegt ("Default") und die U.S. Seite dies ausdrücklich erklärt ("Event of Default"). Ob der Investor einen Verstoß gegen vertragliche Pflichten tatsächlich ausnutzen wird, um einen Schadensersatzanspruch tatsächlich geltend zu machen und anschließend durchzusetzen, wurde in der Vergangenheit unterschiedlich beurteilt. Aus heutiger Sicht, vor dem Hintergrund notleidender Leasingstrukturen, wird sich der ordnungsgemäß handelnde Kaufmann darauf einzustellen haben, daß es sich die U.S. Seite keinesfalls leisten kann, auf die Geltendmachung bestehender Ansprüche in achtstelliger Höhe zu verzichten (Just-in-case-Szenario).

Verteilung des U.S. Steueranerkennungsrisikos

Der U.S. steuerliche Vorteil des U.S. Investors setzt insbesondere voraus, daß Leasinggegenstände, die untrennbar mit der kommunalen Infrastruktur in Deutschland verbunden sind, von der U.S. Seite wie eigenes Vermögen U.S. steuerlich abgeschrieben werden können. "Grundsätzlich" trägt der Investor das Risiko, ob diese mutige Konzeption zu den erwarteten Steuereffekten führt. Dies gilt auch dann, wenn sich die negativen Auswirkungen erst aufgrund einer späteren Rechtsänderung ergeben.

Sämtliche abgeschlossenen Verträge enthalten jedoch umfangreiche Regelungen, in welchen Fällen der Leasingnehmer direkt oder indirekt für tatsächliche oder fiktive U.S. Steuervorteile des Investors einzustehen hat. Die Ersatzpflicht der deutschen Seite besteht nicht nur für rechtliche oder tatsächliche Zusicherungen, die sich als unzutreffend heraus stellen, sondern auch für sämtliche nach deutschem Recht während der Vertragslaufzeit erforderlichen oder freiwilligen Handlungen und Erklärungen, soweit diese in den damaligen Vertragsdokumenten nicht ausdrücklich als erlaubt aufgelistet wurden. Auch das Risiko, daß Austausch- und Ersetzungsvorgänge auf deutscher Seite aufgrund einer zwischenzeitlichen U.S. Steuerrechtsänderung zu einem U.S. Steuernachteil führen, trägt die deutsche kommunale Seite.

Eine derartige Regelung wird insbesondere dann praktisch relevant, wenn dem Investor im Rahmen seiner steuerlichen Betriebsprüfung die Anerkennung des Konstrukts ganz oder teilweise versagt wird. Typische Ansatzpunkte hierfür ist das durchaus verständliche Vorbringen der Finanzverwaltung, daß

* die Investorenseite durch die Regelungen des Hauptmietvertrages einschließlich der hierfür bestellten Sicherheiten bei einer steuerlichen Gesamtwürdigung kein echtes bilanzielles Eigentum erlangt hat,
* die wirtschaftliche Vorauszahlung durch den Leasingnehmer auch aus U.S. Sicht zur Umqualifizierung des Geschäfts in eine reine Finanzierung (Karussellgeschäft) führt,
* die Optionsausübung aufgrund der zwingenden öffentlich-rechtlichen Regelungen in Deutschland und den wirtschaftlichen Verhältnissen auch bei Vertragsschluß nicht wirklich offen war, oder
* der Leasingnehmer mit den Leasinggegenständen nicht wie ein Mieter, sondern wie ein U.S. steuerlicher Eigentümer umgeht.

In derartigen Fällen besteht für die Investorenseite der unmittelbare wirtschaftliche Anreiz, die Schuld für das steuerliche Verunglücken der Gestaltung auf den Vertragspartner zu schieben, um sich von ihm den Profit zu holen, den er aus U.S. Steuervorteilen nicht erzielen kann. Die Leasingverträge sehen für eine derartige Ersatzpflicht keine Obergrenze vor.

IRS: Notice 2005-13

2005-02-28T14:53:00.000+01:00

Internal Revenue Bulletin: 2005-9
February 28, 2005
Notice 2005-13
Tax-Exempt Leasing Involving Defeasance

The Internal Revenue Service and the Treasury Department are aware of types of transactions, described below, in which a taxpayer enters into a purported sale-leaseback arrangement with a tax-indifferent person in which substantially all of the tax-indifferent person’s payment obligations are economically defeased and the taxpayer’s risk of loss from a decline, and opportunity for profit from an increase, in the value of the leased property are limited. This notice alerts taxpayers and their representatives that these transactions are tax avoidance transactions and identifies these transactions, and substantially similar transactions, as listed transactions for purposes of § 1.6011-4(b)(2) of the Income Tax Regulations and §§ 6111 and 6112 of the Internal Revenue Code. This notice also alerts parties involved with these transactions of certain responsibilities that may arise from their involvement with these transactions.
FACTS

X is a U.S. taxpayer. FP is a tax-indifferent person that owns and uses certain property.[1] BK1, BK2, BK3, and BK4 are banks. None of these parties is related to any other party, unless otherwise indicated.
Situation 1

On the closing date of January 1, 2003 (“Closing Date”), X and FP enter into a purported sale-leaseback transaction under which FP sells the property to X, and X immediately leases the property back to FP under a lease (“Lease”). The purchase and sale agreement and the Lease are nominally separate legal documents. Both agreements, however, are executed pursuant to a comprehensive participation agreement, which provides that the parties’ rights and obligations under any of the agreements are not enforceable before the execution of all transaction documents.

The Lease requires FP to make rental payments over the term of the Lease (“Lease Term”). As described below, the Lease also provides that under certain conditions, X has the option (“Service Contract Option”) to require FP to identify a party (“Service Recipient”) willing to enter into a contract with X to receive services provided using the leased property (“Service Contract”) that commences immediately after the expiration of the Lease Term. The Service Recipient must meet certain financial qualifications, including credit rating and net capital requirements, and provide defeasance or other credit support to satisfy certain of its obligations under the Service Contract. If FP cannot locate a qualified third party to enter into the Service Contract, FP or an affiliate of FP must enter into the Service Contract. The aggregate of the Lease Term plus the term of the Service Contract (“Service Contract Term”) is less than 80 percent of the assumed remaining useful life of the property.

On the Closing Date, the property has a fair market value of $105x and X makes a single payment of $105x to FP. To fund the $105x payment, X provides $15x in equity and borrows $81x from BK1 and $9x from BK2. Both loans are nonrecourse and provide for payments during the Lease Term. Accrued but unpaid interest is capitalized as additional principal. As of the Closing Date, the documents reflect that the sum of the outstanding principal on the loans at any given time will be less than the projected fair market value of the property at that time. The amount and timing of the debt service payments closely match the amount and timing of the Lease payments due during the Lease Term.

FP intends to utilize only a small portion of the proceeds of the purported sale-leaseback for operational expenses or to finance or refinance the acquisition of new assets. Upon receiving the $105x purchase price payment, FP sets aside substantially all of the $105x to satisfy its lease obligations. FP deposits $81x with BK3 and $9x with BK4. BK3 may be an affiliate of BK1, and BK4 may be an affiliate of BK2. The deposits with BK3 and BK4 earn interest sufficient to fund FP’s rent obligations as described below. BK3 pays annual amounts equal to 90 percent of FP’s annual rent obligation under the Lease (that is, amounts sufficient to satisfy X’s debt service obligation to BK1). Although FP directs BK3 to pay those amounts to BK1, the parties treat these amounts as having been paid from BK3 to FP, then from FP to X as rental payments, and finally from X to BK1 as debt service payments. In addition, FP pledges the deposit with BK3 to X as security for FP’s obligations under the Lease, while X, in turn, pledges its interest in FP’s pledge to BK1 as security for X’s obligations under the loan from BK1. Similarly, BK4 pays annual amounts equal to 10 percent of FP’s rent obligation under the Lease (that is, amounts sufficient to satisfy X’s debt service obligation to BK2). Although FP directs BK4 to pay these amounts to BK2, the parties treat these amounts as having been paid from BK4 to FP, then from FP to X as rental payments, and finally from X to BK2 as debt service payments. Although FP’s deposit with BK4 is not pledged, the parties expect that the amounts deposited with BK4 will remain available to pay the remaining 10 percent of FP’s annual rent obligation under the Lease. FP may incur economic costs, such as an early withdrawal penalty, in accessing the BK4 deposit.

FP is not legally released from its rent obligations. X’s exposure to the risk that FP will not make the rent payments, however, is substantially limited by the arrangements with BK3 and BK4. In the case of the loan from BK1, X’s economic risk is remote due to the deposit arrangement with BK3. In the case of the loan from BK2, X’s economic risk is substantially reduced through the deposit arrangement with BK4. X’s obligation to make debt service payments on the loans from BK1 and BK2 is completely offset by X’s right to receive Lease rentals from FP. As a result, neither bank bears a significant risk of nonpayment.[2]

FP has an option (“Purchase Option”) to purchase the property from X on the last day of the Lease Term (“Exercise Date”). Exercise of the Purchase Option allows FP to repurchase the property for a fixed exercise price (“Exercise Price”) that, on the Closing Date, exceeds the projected fair market value of the property on the Exercise Date. The Purchase Option price is sufficient to repay X’s entire loan balances and X’s initial equity investment plus provide X with a predetermined after-tax rate of return on its equity investment.

At the inception of the transaction, X requires FP to invest $9x of the $105x payment in highly rated debt securities (“Equity Collateral”), and to pledge the Equity Collateral to X to satisfy a portion of FP’s obligations under the lease.[3] Although the Equity Collateral is pledged to X, it is not among the items of collateral pledged to BK1 or BK2 in support of the nonrecourse loans to X. The Equity Collateral upon maturity, when combined with the balance of the deposits made with BK3 and BK4 and the interest on those deposits, fully funds the amount due if FP exercises the Purchase Option. This arrangement ensures that FP is able to make the payment under the Purchase Option without an independent source of funds. Having economically defeased both its rental obligations under the Lease and its payment obligations under the Purchase Option, FP keeps the remaining $6x, subject to its obligation to pay the Termination Value (described below) upon the happening of certain events specified under the Lease.

If FP does not exercise the Purchase Option, X may elect to (1) take back the property, or (2) exercise the Service Contract Option and compel FP either to (a) identify a qualified Service Recipient, or (b) enter (or compel an affiliate of FP to enter) into the Service Contract as the Service Recipient for the Service Contract Term. If X exercises the Service Contract Option, the Service Recipient must pay X predetermined minimum capacity payments sufficient to provide X with a minimum after-tax rate of return on its equity investment. The Service Recipient also must reimburse X for X’s operating and maintenance costs for providing the services.

As a practical matter, the Purchase Option and the Service Contract Option collar X’s exposure to changes in the value of the property. If the value of the property is at least equal to the Purchase Option Exercise Price, FP likely will exercise the Purchase Option. Likewise, FP likely will exercise the Purchase Option if FP concludes that the costs of the Service Contract Option exceed the costs of the Purchase Option. Moreover, FP may exercise the Purchase Option even if the fair market value of the property is less than the Purchase Option Exercise Price because the Purchase Option is fully funded, and the excess of the Exercise Price over the projected value may not fully reflect the costs to FP of modifying, interrupting, or relocating its operations. If the Purchase Option is exercised, X will recover its equity investment plus a predetermined after-tax rate of return. Conversely, if the Purchase Option is not exercised, X may compel FP to locate a Service Recipient to enter into the Service Contract in return for payments sufficient to provide X with a minimum after-tax rate of return on its equity investment, regardless of the value of the property.

Throughout the Lease Term, X has several remedies in the event of a default by FP, including a right to (1) take possession of the property or (2) cause FP to pay X specified damages (“Termination Value”). Likewise, throughout the Service Contract Term, X has similar remedies in the event of a default by the Service Recipient. On the Closing Date, the amount of the Termination Value is slightly greater than the purchase price of the property. The Termination Value fluctuates over the Lease Term and Service Contract Term, but at all times is sufficient to repay X’s entire loan balances and X’s initial equity investment plus a predetermined after-tax rate of return. The BK3 deposit, the BK4 deposit and the Equity Collateral are available to satisfy the Termination Value during the Lease Term. If the sum of the deposits plus the Equity Collateral is less than the Termination Value, X may require FP to maintain a letter of credit. During the Service Contract Term, the Service Recipient will be required to provide defeasance or other credit support that would be available to satisfy the Termination Value. As a result, X in almost all events will recover its investment plus a pre-tax rate of return.

For tax purposes, X claims deductions for interest on the loans and for depreciation on the property. X does not include the optional Service Contract Term in the lease term for purposes of calculating the property’s recovery period under §§ 168(g)(3)(A) and 168(i)(3). X includes in gross income the rents received on the Lease. If the Purchase Option is exercised, X also includes the Exercise Price in calculating its gain or loss realized on disposition of the property.

The form of the sale from FP to X may be a head lease for a term in excess of the assumed remaining useful life of the property and an option for X to purchase the property for a nominal amount at the conclusion of the head lease term. In some variations of this transaction, the participation agreement provides that if X refinances the nonrecourse loans, FP has a right to participate in the savings attributable to the reduced financing costs by allowing FP to renegotiate certain terms of the transaction, including the Lease rents and the Purchase Option price.
Situation 2

The facts are the same as in Situation 1 except for the following.

The Lease does not provide a Service Contract Option. In lieu of the Purchase Option described in Situation 1, FP has an option (“Early Termination Option”) to purchase the property from X on the date (“ETO Exercise Date”) that is 30 months before the end of the Lease Term. Exercise of the Early Termination Option allows FP to terminate the Lease and repurchase the property for a fixed exercise price (“ETO Exercise Price”) that on the Closing Date, exceeds the projected fair market value of the property on the ETO Exercise Date. The Early Termination Option price is sufficient to repay X’s entire loan balances and X’s initial equity investment plus a predetermined after-tax rate of return on its equity investment. The balance of the Equity Collateral combined with the balance of the deposits made with BK3 and BK4 and the interest on those deposits fully fund the amount due under the Early Termination Option.

If FP does not exercise the Early Termination Option, FP is required to obtain residual value insurance for the benefit of X, pay rents for the remaining Lease Term, and return the property to X at the end of the Lease Term (“Return Option”). The residual value insurance must be issued by a third party having a specified minimum credit rating and must provide that if the actual residual value of the property is less than a fixed amount (“Residual Value Insurance Amount”) at the end of the Lease Term, the insurer will pay X the shortfall. On the Closing Date, the Residual Value Insurance Amount is less than the projected fair market value of the property at the end of the Lease Term. If FP does not maintain the residual value insurance coverage for the entire Lease Term remaining after the ETO Exercise Date, FP will default and be obligated to pay X the Termination Value. If FP does not exercise the Early Termination Option, the rents for the remaining Lease Term plus the Residual Value Insurance Amount are sufficient to provide X with a minimum after-tax rate of return on the property, regardless of the value of the property. As a practical matter, the Early Termination Option and the Return Option collar X’s exposure to changes in the value of the property. At the end of the Lease Term, FP also may have the option to purchase the property for the greater of its fair market value or the Residual Value Insurance Amount.

For tax purposes, X claims deductions for interest on the loans and for depreciation on the property. X treats a portion of the property as qualified technological equipment within the meaning of § 168(i)(2). X depreciates that portion of the property over five years under § 168(g)(3)(C). X treats a portion of the property as software. X depreciates that portion of the property over 36 months under § 167(f)(1)(A).

X includes in gross income the rents received on the Lease. If the Early Termination Option is exercised, X also includes the ETO Exercise Price in calculating its gain or loss realized on disposition of the property.

In some variations of this transaction, if the Early Termination Option is not exercised, the Lease rents payable to X may increase for the portion of the Lease Term remaining after the ETO Exercise Date.
ANALYSIS

The substance of a transaction, not its form, governs its tax treatment. Gregory v. Helvering, 293 U.S. 465 (1935). In Frank Lyon Co. v. United States, 435 U.S. 561, 573 (1978), the Supreme Court stated that “[i]n applying the doctrine of substance over form, the Court has looked to the objective economic realities of a transaction rather than to the particular form the parties employed.” The Court evaluated the substance of the particular transaction in Frank Lyon to determine that it should be treated as a sale-leaseback rather than a financing arrangement. The Supreme Court described the transaction in Frank Lyon as “a genuine multiple-party transaction with economic substance which is compelled or encouraged by business or regulatory realities, is imbued with tax-independent considerations, and is not shaped solely by tax-avoidance features that have meaningless labels attached.” Frank Lyon, 435 U.S. at 584. The Court subsequently relied on its approach in Frank Lyon to recharacterize a sale and repurchase of federal securities as a loan, finding that the economic realities of the transaction did not support the form chosen by the taxpayer. Nebraska Dep’t of Revenue v. Loewenstein, 513 U.S. 123 (1994).

A sale-leaseback will not be respected unless the owner/lessor acquires and retains “significant and genuine attributes” of a traditional owner, including “the benefits and burdens of ownership.” Coleman v. Commissioner, 16 F.3d 821, 826 (7th Cir. 1994) (citing Frank Lyon, 435 U.S. at 582-84). Considering the totality of the facts and circumstances in the transactions described in Situations 1 and 2, X does not acquire the benefits and burdens of ownership and consequently cannot claim tax benefits as the owner of the property. The transactions described above are, in substance, fundamentally different from the sale-leaseback transaction respected by the Court in Frank Lyon.

First, in Frank Lyon, the sales proceeds were used to construct the lessee’s new headquarters. In contrast, in the transactions described above, substantially all of the $105x sales proceeds are immediately set aside by FP to satisfy its obligations under the Lease and to fund FP’s exercise of the Purchase Option or the Early Termination Option. As a condition to engaging in the transactions, FP economically defeases substantially all of its rent payment obligations and the amounts due under the Purchase Option or the Early Termination Option by establishing and pledging the deposit with BK3 and the Equity Collateral. Moreover, even though FP may not pledge the deposit with BK4, FP fully funds its remaining rent obligations with the BK4 deposit and may have limited rights to access the funds held in that deposit. Consequently, the only capital retained by FP is the remaining $6x portion of the sales proceeds that represents FP’s fee for engaging in the transaction.

Second, in Frank Lyon, the taxpayer bore the risk of the lessee’s nonpayment of rent, which could have forced the taxpayer to default on its recourse debt. The Court concluded that the taxpayer exposed its business well-being to a real and substantial risk of nonpayment and that the long-term debt affected its financial position. Frank Lyon, 435 U.S. at 577. In contrast, in the transactions described above, economic defeasance renders the risk to X of FP’s failure to pay rent remote. Moreover, because of the economic defeasance, X’s right to receive the Equity Collateral upon the exercise of the Purchase Option, and FP’s obligation with respect to the Termination Value, a failure by FP to satisfy its lease obligations does not leave X at risk for repaying the loan balances or forfeiting its equity investment.

Third, in Frank Lyon, the taxpayer’s return was dependent on the property’s value and the taxpayer’s equity investment was at risk if the property declined in value. The economic burden of any decline in the value of the property is integral to the determination of tax ownership. See, e.g., Swift Dodge v. Commissioner, 692 F.2d 651 (9th Cir. 1982). In the transactions described above, X bears insufficient risk of a decline in the value of the property to be treated as its owner for tax purposes. In Situation 1, regardless of a decline in the value of the property, X can recover its entire investment, repay both loans, and obtain a minimum after-tax rate of return on its equity investment by exercising the Service Contract Option. Similarly, in Situation 2, a decline in the value of the property will not prevent X from recovering its entire investment, repaying both loans and obtaining a minimum after-tax rate of return on its equity investment through the rents for the remaining Lease Term plus the Residual Value Insurance Amount under the Return Option. The failure of FP to satisfy its obligations under the Service Contract Option in Situation 1 or the Return Option in Situation 2 results in default and obligates FP to pay X the Termination Value. In both Situation 1 and Situation 2, the BK3 and BK4 deposits and Equity Collateral are available to fund FP’s obligations upon termination of the Lease. Thus, in both situations, X has substantially limited its risk of loss regardless of the value of the property upon termination of the Lease.

Fourth, the combination of FP’s Purchase Option and X’s Service Contract Option in Situation 1, and FP’s Early Termination Option and continued rent and residual value insurance obligations under the Return Option in Situation 2, significantly increase the likelihood that FP will exercise its Purchase Option in Situation 1 and its Early Termination Option in Situation 2 even if the fair market value of the property is less than the Purchase Option Exercise Price or ETO Exercise Price, respectively, because both options are fully funded and the excess of the exercise price over the leased property’s fair market value may not fully reflect the costs to FP of modifying, interrupting, or relocating its operations. See Kwiat v. Commissioner, T.C. Memo. 1992-433 (ostensible lessor did not possess the benefits and burdens of ownership because reciprocal put and call options limited the risk of economic depreciation and the benefit of possible appreciation); see also Aderholt Specialty Co. v. Commissioner, T.C. Memo. 1985-491; Rev. Rul. 72-543, 1972-2 C.B. 87. In contrast, in Frank Lyon, the lessee’s decision regarding the exercise of its purchase option was not constrained by a lessor’s right to exercise a reciprocal option similar to the Service Contract Option or the Return Option described in Situations 1 and 2, respectively. Similarly, X’s opportunity to recognize a return through refinancing the BK1 and BK2 loans is also limited in those cases in which FP has a right to participate in any savings attributable to reduced financing costs, such as through renegotiation of the Lease rents and the Purchase Option price. See Hilton v. Commissioner, 74 T.C. 305 (1980), aff’d, 671 F.2d 316 (9th Cir. 1982) (arrangement whereby lessor and lessee shared the savings from any refinancing of lessor’s nonrecourse debt was a factor supporting holding to disregard form of sale-leaseback transaction).

In the transactions described above, X does not have a meaningful interest in the risks and rewards of the property. Thus, X does not acquire the benefits and burdens of ownership of the property and does not become the owner of the property for U.S. federal income tax purposes. In substance, the transactions described above are merely a transfer of tax benefits to X, coupled with X’s investment of the Equity Collateral for a predetermined after-tax rate of return.

Furthermore, in appropriate cases, the Service may challenge the purported tax benefits from these transactions on additional grounds, including (1) that the substance over form doctrine requires recharacterization of the arrangement as a financing arrangement, or (2) that the loans from BK1 and BK2, in substance, do not involve the use or forbearance of money, do not constitute valid indebtedness for tax purposes, and that any interest nominally paid or accrued on the loans is not deductible. Cf. Rev. Rul. 2002-69, 2002-2 C.B. 760 (disregarded offsetting obligations in a LILO arrangement gave the taxpayer, at most, a future interest in the property).

The American Jobs Creation Act of 2004, P.L. 108-357, 118 Stat. 1418 (the “Act”), was enacted on October 22, 2004. Section 847 of the Act amended §§ 167 and 168 to provide that service contracts that follow a lease must be included in the lease term and to modify the recovery period for qualified technological equipment and computer software subject to a lease with a tax-exempt entity. Section 848 of the Act added new § 470, which suspends losses for certain leases of property to tax-exempt entities. See H.R. Rep. No. 755, 108th Cong., 2d Sess., at 660, 662-663 (2004). These amendments generally are effective for leases entered into after March 12, 2004.[4]

Transactions that are the same as, or substantially similar to, the transactions described in this notice are identified as “listed transactions” for purposes of § 1.6011-4(b)(2) and §§ 6111 and 6112 effective February 11, 2005, the date this notice is released to the public. Independent of their classification as “listed transactions,” transactions that are the same as, or substantially similar to, the transactions described in this notice may already be subject to the requirements of § 6011, § 6111, or § 6112, or the regulations thereunder. Persons required to disclose these transactions under § 1.6011-4 who fail to do so may be subject to the penalty under § 6707A.[5] Persons required to disclose or register these transactions under § 6111 who have failed to do so may be subject to the penalty under § 6707(a). Persons required to maintain lists of investors under § 6112 who have failed to do so (or who fail to provide such lists when requested by the Service) may be subject to the penalty under § 6708(a). In addition, the Service may impose penalties on parties involved in these transactions or substantially similar transactions, including accuracy-related penalties under § 6662 or § 6662A.

The Service and the Treasury Department recognize that some taxpayers may have filed tax returns taking the position that they were entitled to the purported tax benefits of the types of transactions described in this notice. These taxpayers should consult with a tax advisor to ensure that their transactions are disclosed properly and to take appropriate corrective action.
DRAFTING INFORMATION

For further information regarding this notice, contact John Aramburu at (202) 622-4960 (not a toll-free call).

[1] In some instances, FP meets the definition of a tax-exempt entity under section 168(h)(2). In other instances, FP does not meet that definition but possesses attributes, such as net operating losses, that render FP tax indifferent.

[2] The arrangement by which FP sets aside the funds necessary to meet its obligations under the Lease may take a variety of forms other than a deposit arrangement involving BK3 and BK4. These arrangements include a loan by FP to X, BK1 or BK2; a letter of credit collateralized with cash or cash equivalents; a payment undertaking agreement; prepaid rent (regardless of whether X finances a portion of the purchase price by borrowing from BK1 or BK2); a sinking fund arrangement; a guaranteed investment contract; or financial guaranty insurance.

[3] The arrangement by which the return of X’s equity investment plus a predetermined after-tax return on such investment is provided may take a variety of forms other than an investment by FP in highly rated debt securities. For example, FP may be required to obtain a payment undertaking agreement from an entity having a specified minimum credit rating.

[4] Leases or purported leases of Qualified Transportation Property described in section 849(b) of the Act are not identified as listed transactions subject to the terms of this notice.

[5] Section 6707A applies to returns and statements due after October 22, 2004. See Notice 2005-11, 2005-7 I.R.B. 493.

Deutscher Städtetag: US-Cross-Border-Leasing; Mitteilung des IRS vom 11. Februar 2005

2005-02-17T14:03:00.000+01:00

In unseren Mitteilungen vom 16. November 2004 hatten wir darauf verwiesen, daß im Oktober 2004 der Senat und das Repräsentantenhaus des US-Kongresses die sogenannte PSC/ETI Tax Bill (H.R.4520) verabschiedet haben. Darin enthalten sind auch Regelungen zur steuerlichen Behandlung von bestimmten Arten von Cross-Border-Leasing-Verträgen (§§ 847 bis 849). Vor dem Hintergrund aktueller Berichte der deutschen Presse (so z.B. Handelsblatt vom 15.02.2005), die nach unserer Einschätzung eher zu einer Verunsicherung der Öffentlichkeit als zur Klärung aktueller Entwicklungen beitragen, übersenden wir Ihnen mit der Anlage eine Mitteilung der US-amerikanischen Bundessteuerbehörde (IRS) vom 11. Februar 2005 und eine kurze Pressemitteilung des US-Finanzministeriums zu Kenntnis. Die Notiz nimmt Stellung zu möglichen steuerlichen Behandlungen, sog. SILO-Transaktionen (Sale in, lease out). Sprachlich ist dies angelehnt an die bis Mai 1999 praktizierten LILO-Transaktionen (Lease in, lease out) und erfaßt damit die seit Mai 1999 in Deutschland abgeschlossenen sog. Service-Contract-Transaktionen.

Nach übereinstimmender Einschätzung von Beratern (Allen & Overy LLP) und dem Innenministerium Nordrhein-Westfalen ist zu diesen Papieren festzustellen:

1. Als Notiz handelt es sich bei dieser Mitteilung lediglich um die Auffassung der US-Steuerverwaltung. Es liegt somit keine Gesetzesänderung oder Verordnung vor.

2. Der IRS teilt mit, daß man SILO-Transaktionen sehr kritisch im Rahmen steuerlichen Betriebsprüfung prüfen wird. Dies wurde und wird für die verwandten LILO-Transaktionen bereits seit Jahren praktiziert und hatte bisher auf die deutsche Leasingnehmerseite im Sinne von Geltendmachung von Vertragsverletzungen mit der Folge von Schadensersatzforderungen keine Konsequenzen.

3. In den USA steuerpflichtige Personen müssen ihre Teilnahme an SILO-Transaktionen den US-Steuerbehörden schriftlich mitteilen. Dies gilt seit dem 11. Februar 2005 und resultiert aus der Einstufung der SILO-Transaktionen als sog. "Listed Transactions" im Sinne der §§ 6111, 6112 des IRC (US-Bundessteuergesetz).

Sofern in Ihrem Zuständigkeitsbereich in der Vergangenheit von derartigen Transaktionsmöglichkeiten Gebrauch gemacht wurde, sollte überprüft werden, ob eine (evtl. auch beschränkte) Steuerpflicht in den Vereinigten Staaten als deutscher Leasingnehmer besteht. Denn dann wäre wie oben aufgeführt, die Teilnahme an SILO-Transaktionen den US-Steuerbehörden mitzuteilen. Nach den uns vorliegenden Einschätzungen von Beratern sind die deutschen Leasingnehmer in der Regel in den USA nicht steuerpflichtig, so daß die Mitteilungspflicht ohne Bedeutung sein dürfte.

Generell gilt, daß bei diesen Geschäften auch in Zukunft die Risikosteuerung und Vertragsüberwachung nicht vernachlässigt werden sollte.

(AZ 20.14.12D - C 2408 vom 17. Februar 2005)

Leseübersetzung der Presseveröffentlichung vom 11. Februar 2005

2005-02-12T16:46:00.000+01:00

Von der Abteilung für öffentliche Angelegenheiten

11. Februar 2005

Finanzministerium erläßt Richtlinie für mißbräuchliche "SILO" Gestaltungen

Das Finanzministerium und die Bundessteuerbehörde ("IRS") haben heute eine Richtlinie herausgegeben, die "sale-in/lease-out" oder "SILO" Gestaltungen als mißbräuchliche Steuerumgehungstransaktionen festlegen.

SILO Gestaltungen sehen vor, das Steuerrecht auszunutzen, indem steuerliche Vorteile von einer steuerneutralen Partei, die diese nicht nutzen kann, auf einen Steuerzahler verlagert werden, der diese nutzen kann. Steuerzahler, die einen SILO Vertrag schließen, können aufgrund eines Mietvertrages keinen Anspruch auf Steuervorteile wie ein Eigentümer eines Anlagegegenstandes geltend machen, weil sie kein Eigentum des Anlagegegenstandes im steuerlichen Sinne erwerben.

In dem amerikanischen Arbeitsplatzbeschaffungsgesetz ("American Jobs Creation Act") von 2004 hat der Kongreß Einschränkungen der Abzugsfähigkeit von Verlusten künftiger SILO Transaktionen verordnet. Die jetzige Bekanntmachung informiert Steuerzahler darüber, daß der IRS die behaupteten Steuervorteile, die von Steuerzahlern beansprucht werden, die frühere SILO Transaktionen abgeschlossen haben, aus einer Anzahl von Gründen angreifen wird. Ferner wurde erklärt, daß SILO's als eingetragene Transaktionen ("listed transactions") gelten. Steuerzahler, die SILO Transaktionen abgeschlossen haben und die verpflichtet sind Steuererklärungen einzureichen, müssen ihre Beteiligungen bei der IRS bekanntgeben. Zusätzlich müssen Arrangeure von eingetragenen Transaktionen Verzeichnisse von Investoren aufbewahren und in bestimmten Fällen solche Transaktionen an den IRS melden.

Eine Kopie dieser Bekanntmachung ist beigefügt.

Aktuelle Entwicklungen

2005-02-12T12:45:00.000+01:00

Die U.S. amerikanische Finanzverwaltung (Internal Revenue Service) hat sich - wie die deutsche und insbesondere amerikanische Presse berichtet - am 11. Februar 2005 darauf festgelegt, daß grundsätzlich alle zwischen Mai 1999 und dem 14. März 2004 abgeschlossenen U.S. Cross-Border-Leasing Transaktionen nach dem damals geltenden U.S. Steuerrecht als mißbräuchliche Steuerumgehung ("abusive tax shelter transactions") zu qualifizieren sind. Dies betrifft Transaktionen, die in Deutschland unter dem Begriff "Lease-to-Service-Contract" bekannt sind, von der U.S. Finanzverwaltung aber als SILOs ("Sale-in-lease-out") bezeichnet werden. Die Stellungnahme der IRS ("Notice 2005-13") ist im Internet verfügbar. Dort ist auf Seite 7 geregelt, daß als "Sale" auch ein Head Lease über eine sehr lange Laufzeit anzusehen ist.

Die U.S. Finanzverwaltung regelt in dem Schreiben unter Verweis auf die bisherige U.S. Steuerrechtsprechung, daß es für die Besteuerung nicht auf die Form sondern die Substanz des Leasinggeschäfts ankomme. Bei den SILOs erhalte der Investor/Trust nicht den Nutzen und die Lasten des Eigentums. Schädlich sei

* das fehlende wirtschaftliche Eigeninteresse des Leasinggebers an den Leasinggegenständen,
* die geringen Eingriffsbefugnisse des Leasinggebers während der Vertragslaufzeit,
* Art und Umfang der wirtschaftlichen Vorauszahlung durch den Leasingnehmer und
* die offensichtliche Wahrscheinlichkeit, daß der Leasingnehmer aufgrund rechtlicher und wirtschaftlicher Zwänge die Beendigungsoption positiv ausüben werde.

Die Stellungnahme des IRS kommt zu dem Ergebnis, daß die Transaktion eher zum Inhalt habe, daß Steuervorteile an den Trust übertragen werden, als daß ihm für U.S. Steuerzwecke Eigentum übertragen wird. Das U.S. Treasury Department hat dies in einer ergänzenden Stellungnahme so zusammengefaßt, daß U.S. Investoren, die derartige Transaktionen in der Zeit vor dem 14. März 2004 abgeschlossen haben, keine Steuervorteile wie ein Eigentümer ansetzen könnten, da sie kein Eigentum für U.S. Steuerzwecke erhalten hätten.

Der Finanzausschuß des U.S. Senats (Senator Grassley) hat die Stellungnahme begrüßt. Es handele sich um eine notwendige Ergänzung zu der Gesetzesänderung aus 2004, die nur für die nach dem 14. März 2004 abgeschlossenen Transaktionen gelte. Jetzt würden auch die Transaktionen betroffen, die sonst davon gekommen wären (im Original: "reaches back to the deals that otherwise might have gotten away"). Der Sprecher der U.S. Leasing-Lobby hat hierzu im Wall Street Journal angekündigt, daß eine jahrelange Auseinandersetzung bevorstehe und dies als einen großen Krieg ("major war") tituliert.

Die bis Mai 1999 abgeschlossenen LILO-Verträge ("Lease-in-lease-out") sind von der Stellungnahme nicht betroffen. Anders als SILOs gehen LILOs nicht davon aus, daß der U.S. Partner steuerlicher Eigentümer der Leasinggegenstände ist. LILOs wurden in den U.S. Betriebsprüfungen der letzten Jahre weitgehend steuerlich anerkannt und nicht mit der pauschalen Beurteilung als steuermißbräuchlich belegt.

U.S. Treasury: Pressemitteilung

2005-02-11T14:57:00.000+01:00

February 11, 2005
js-2249

Treasury Provides Guidance On Abusive “SILO” Arrangements

The Treasury Department and the Internal Revenue Service today issued guidance that designates "sale-in/lease-out" or "SILO" arrangements as abusive tax avoidance transactions.

SILO arrangements are designed to exploit the tax law by shifting tax benefits from a tax‑indifferent party that cannot use them to a taxpayer that can. Taxpayers entering into SILO arrangements cannot claim tax benefits as the purported owners of property subject to the lease because they do not acquire tax ownership of the property.

In the American Jobs Creation Act of 2004, Congress enacted limitations on the deductibility of losses from future SILO transactions. The Notice informs taxpayers that the IRS will challenge the purported tax benefits claimed by taxpayers entering into earlier SILO transactions on a number of grounds. It further states that SILOs are considered "listed transactions." Taxpayers who enter into SILOs and who are required to file tax returns must disclose their participation to the IRS. In addition, promoters of listed transactions must keep lists of investors and, in certain cases, register those transactions with the IRS.

A copy of the notice is attached.

14th Rail Finance Conference

2004-11-23T11:16:00.000+01:00

Eigener Beitrag (mit Co-Redner):

The case for PPP in the German municipal rail market in a post US lease market
• Legal and economic framework for German rail finance under the pressure of European legislation
• PPP structuring: market overview and opportunities for public and private players
• German transit authorities and municipalities: requirements and restrictions
• A look at the future: developments and expectations

Frankfurter Allgemeine Zeitung zum CBL

2004-10-30T15:18:00.000+02:00

Der Bericht aus der englischsprachigen FAZ vom 25. Juni 2004 "Death Knell for Cross-Border Leasing Deals" ist weiterhin online verfügbar.

“Municipalities that negotiated their contracts in fine detail, ensuring that their individual needs were included in the contract, don't have anything to worry about from the developments in the United States“

Link zum Beitrag

Innenministerium NRW zu Gemeindehaushaltsrecht

2004-10-28T14:16:00.000+02:00

Am 11.10.2004 haben der Senat und das Repräsentantenhaus des US-Kongresses die sog. FSC/ ETI Tax Bill (H.R.4520) verabschiedet, die in den §§ 847 bis 849 Regelungen zur steu-erlichen Behandlung bestimmter Arten von CBL- Verträgen enthält. Das Gesetz ist nach meinen Informationen am 22.10.2004 in Kraft getreten.

Mir liegt eine erste zusammenfassende Bewertung dieses Gesetzes vor, die Fachleute einer internationalen Rechtsanwaltskanzlei mit einschlägigen Erfahrungen aus der Praxis (auch NRW) vorgenommen haben. Danach seien für die deutschen Gebietskörperschaften im wesentlichen drei steuer-rechtliche Neuregelungen von Interesse:

- die deutliche Verlängerung der Abschreibungsdauer der Leasinggüter insbesondere bei lease to service Verträgen;

- die Beschränkung der Verlustverrechnung, ähnlich dem deutschen § 2b EstG. Danach sei künftig regelmäßig eine Verrechnung nur mit solchen Einnahmen möglich, die der Leasinggegenstand aus dem laufenden Transaktionsjahr und dem Folgejahr generiert. Eine generelle Verrechnungsmöglichkeit bestehe künftig nur in bestimmten, engen Ausnahmefällen;

- die Bewertung des nachträglichen Austausches einzelner Vermögensgegenstände ( z.B. Schienenfahrzeuge) als nunmehr grundsätzlich steuerpflichtiges Ereignis.

Nach den Regelungen dürften CBL- Verträge für den US Investor zukünftig regelmäßig nicht mehr attraktiv genug sein.

In einem wesentlichen Punkt weiche das verabschiedete Gesetz jedoch von den Vorentwürfen des Senats und des Repräsentantenhauses ab: Es sieht keine echte oder unechte Rückwirkung vor. Die Regelungen zur Abschreibungsdauer und Verlustverrechnung gelten nur für Verträge, die nach dem 12. März 2004 abgeschlossen wurden. Der nachträgliche Austausch einzelner Vermögensgegenstände würde hingegen dann faktisch von der Neuregelung erfasst, wenn er nach In Kraft Treten des Gesetzes erfolge.
Zusammenfassend könne im Ergebnis festgehalten werden, dass US-grenzüberschreitende Lease to Service Transaktionen, die vor dem 12. März 2004 abgeschlossen worden sind, im Falle des Inkrafttretens der Gesetzesnovelle H.R. 4520 - anders als noch die Entwürfe des Repräsentantenhauses - grundsätzlich Bestandschutz genießen.

Zu beachten sei jedoch, dass bei Austausch- oder Ersetzungsvorgängen, die zwar nach den Regelungen der vor diesem Zeitpunkt geschlossenen Leasingvertragswerke zulässig sind, nach dem Inkrafttreten des Gesetzes nunmehr ein steuerpflichtiges Ereignis für den Investor darstellen und somit dessen Abschreibungskalkulation verändern können. Dieser Umstand kann sich dann negativ auf den Lessee (die deutsche Kommune) auswirken, wenn das jeweilige Vertragswerk nicht sicherstellt, dass solche Konsequenzen nicht auf ihn (sie) abgewälzt werden können. Dies sei stets im Einzelfall zu prüfen.

Vor diesem Hintergrund empfehle ich, die Kommunen in ihrem Regierungsbezirk in geeigneter Weise über die neue Entwicklung in den USA zu informieren und sie dabei insbesondere auf die möglichen neuen Risiken bei nachträglichem Austausch von Vermögensgegenständen hinzuweisen. Es erscheint mir zudem sinnvoll, im Rahmen der präventiven Beratung betroffener Kommunen die sachkundige - d.h. professionelle - Überprüfung des gesamten jeweiligen Vertragswerkes dringend zu empfehlen. Die allgemeinen Informationen der Aufsichtsbehörden über die aktuelle Entwicklung des US - Steuerrechts sind weder dazu bestimmt noch geeignet, eine sorgfältige eigenverantwortete Einzelfallprüfung durch die Kommune zu ersetzen.

(Quasdorff, 28. Oktober 2004)

VG Hamburg, Urteil vom 27. 10. 2004 - 7 K 3176/04 (nicht rechtskräftig)

2004-10-27T14:34:00.000+02:00

Abschreibung bei „Cross-Border-Leasing"-Geschäft

Die Hamburger Stadtentwässerung kann ihr Anlagevermögen bei der Gebührenkalkulation auch dann noch abschreiben, wenn sie dieses in einem so genannten „Cross-Border-Leasing"-Geschäft an einen US-Trust verleast hat.

VG Hamburg, Urteil vom 27. 10. 2004 - 7 K 3176/04 (nicht rechtskräftig)

Zum Sachverhalt:

Der Kl. wandte sich erfolglos gegen die Heranziehung von Sielbenutzungsgebühren.

Aus den Gründen:

Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet. Die mit Bescheid vom 23. 3. 2004 festgesetzte Sielbenutzungsgebühr und der diese Gebühr bestätigende Widerspruchsbescheid vom 19. 5. 2004 sind rechtmäßig; sie verletzen den Kl. nicht in seinen Rechten (§ 113 I 1 VwGO). Die angefochtene Gebührenfestsetzung für die Nutzung des öffentlichen Siels hält einer rechtlichen Überprüfung stand.

1. Die Gebührenfestsetzung findet ihre gesetzliche Grundlage in den Vorschriften des Sielabgabengesetzes (HbgSAG) i.d.F. vom 21. 1. 1986 (HbgGVBl S. 7, 33), zuletzt geändert am 19. 7. 2000, in Verbindung mit der auf Grund des § 15 II HbgSAG erlassenen Verordnung über die Höhe der Sielbenutzungsgebühr vom 2. 12. 1997 (HbgGVBl S. 533), zuletzt geändert am 4. 12. 2001 (HbgGVBl S. 531, 573). Gemäß § 1 I Nr. 2 HbgSAG hat die Bekl. Anspruch auf die Entrichtung von Gebühren für die Benutzung öffentlicher Sielanlagen (Sielbenutzungsgebühr). Die Höhe dieser Gebühr errechnet sich gem. §§ 13ff. HbgSAG aus der Abwassermenge, die in öffentliche Sielanlagen gelangt (Bemessungsgrundlage, § 13 HbgSAG), sowie aus der Berechnungseinheit (dem Gebührensatz, § 15 HbgSAG). Allein nach diesen gesetzlichen Bestimmungen des hamburgischen Landesgesetzgebers ist dieser Fall zu beurteilen; die Sichtweise des US-Investors bzw. die dortige Rechtslage ist unerheblich.

2. Bei der Festlegung des maßgeblichen Hebesatzes von 2,58 Euro nach § 1 I der Verordnung über die Höhe der Sielbenutzungsgebühr war es der Bekl. nicht verwehrt, die Abschreibungen für das auf den US-Trust im Wege des „Cross-Border-Leasing"-Geschäfts übertragene und gleichzeitig zur Nutzung auf sie zurückübertragene Anlagevermögen gebührenerhöhend einzustellen. Die Vorschrift des § 6 II 1 HbgGebG, die gem. § 15 II 4 HbgSAG bei der Ermittlung der durch Gebühren abzudeckenden Kosten anzuwenden ist, benennt ausdrücklich Abschreibungen als Kosten, die im Rahmen der Gebührenkalkulation zu berücksichtigen sind.

Eine ausnahmsweise Nichtberücksichtigung des Anlagevermögens ergibt sich auch nicht aus den Grundsätzen des § 6 I HbgGebG. Diese Bestimmung sieht vor, dass bei der Ermittlung der durch Gebühren abzudeckenden Kosten die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Gesamtkosten der jeweiligen Verwaltungseinheit anzusetzen sind. Die Abschreibungen für das dem US-Trust im Wege des Leasingvertrags überlassene und sodann sofort zurückgeleaste Anlagevermögen sind entgegen der Auffassung des Kl. Bestandteil dieser betriebswirtschaftlich ansatzfähigen Gesamtkosten.

Dies ergibt sich aus der gewählten Vertragskonstruktion. Nach dieser Konstruktion ist die Bekl. nicht nur nach bürgerlichem Recht Sacheigentümerin der verleasten Objekte geblieben, sondern sie hat auch bei der im Rahmen des § 6 I HbgGebG maßgeblichen wirtschaftlichen Betrachtungsweise ihr Eigentum zu keinem Zeitpunkt an die HSE limited verloren. Diese wirtschaftliche Betrachtung entspricht den zu § 39 AO 1977 entwickelten Prinzipien. Demnach ist abweichend vom Grundsatz, dass Wirtschaftsgüter steuerlich dem Eigentümer zuzurechnen sind, das Wirtschaftsgut dann einem anderen zuzurechnen, wenn dieser die tatsächliche Herrschaft über das Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass er den Eigentümer von der Einwirkung auf dieses wirtschaftlich ausschließen kann (§ 39 II Nr. 1 S. 1 AO 1977). Dem steht auch nicht § 39 II Nr. 1 S. 2 AO 1977 entgegen, wonach bei Treuhandverhältnissen der Treugeber als wirtschaftlicher Eigentümer anzusehen ist. Dies könnte auf dem ersten Blick dafür sprechen, vorliegend die HSE limited auf Grund ihrer Eigenschaft als maßgeblicher Leasinggeberin die Funktion der wirtschaftlichen Eigentümerin zuzusprechen. Dies würde aber die besondere Gestaltung des Leasingkonstrukts verkennen. Nach dieser Konstruktion hat die Bekl. zwar die Nutzungsrechte an den fraglichen Anlagegegenständen auf die HSE limited übertragen, diese aber zugleich von der Gesellschaft in vollem Umfang zurückerhalten. Es besteht mithin keine Möglichkeit der HSE limited, die Bekl. etwa von der Nutzung der Leasinggegenstände auszuschließen, sofern diese sich vertragstreu verhält. Auch die längere Laufzeit des Hauptleasingvertrags gegenüber dem Leasingvertrag, mit dem die Bekl. die Nutzungsrechte zurückerhält, steht dem nicht entgegen. Nach Beendigung des Leasingvertrags mit Ablauf von 26 Jahren ist der Bekl. eine Kaufoption eingeräumt. Die Ausübung dieser Kaufoption liegt dabei einzig in der Hand der Bekl. Der Kaufpreis wurde bereits bei Abschluss der Leasingverträge festgelegt.

Der Annahme, die Bekl. sei wirtschaftliche Eigentümerin der Leasinggegenstände geblieben, steht auch nicht entgegen, dass aus Sicht des amerikanischen Steuerrechts eine Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums auf die HSE limited stattgefunden hat. Dies hat zwar zur Folge, dass der Wert der an die HSE limited geleasten Gegenstände auch in den USA abgeschrieben bzw. die Steuerschuld zeitlich nach hinten verschoben werden kann. Dies widerspricht entgegen einer - namentlich vom Kl. - in der Literatur vertretenen Ansicht aber nicht den Grundsätzen logischen und widerspruchsfreien Rechtsdenkens (vgl. Schacht, KStZ 2001, 229 [231]). Der Kl. geht fehl in der Annahme, es könne unter rechtslogischen Gesichtspunkten lediglich ein einziges wirtschaftliches Eigentum geben. Dies trifft zwar insofern zu, als diese steuermindernde Position innerhalb ein und derselben Rechtsordnung lediglich einmal in Ansatz gebracht werden kann. Damit ist indes nicht ausgeschlossen, dass eine ausländische und von der deutschen Gesetzgebung unabhängige Steuerordnung denselben Rechtsvorgang abweichend wertet. Dies hat dann zur Folge, dass der Steuervorteil, der dem deutschen Vertragspartner in der Bundesrepublik gewährt wird, vom amerikanischen Vertragspartner in den USA ebenfalls geltend gemacht werden kann (so etwa Laudenklos/Pegatzky, NVwZ 2002, 1299 [1305]).

Der doppelten Abschreibungsmöglichkeit im deutschen und US-amerikanischen Recht steht auch nicht das deutsch-amerikanische Doppelbesteuerungsabkommen entgegen. Ratio des Doppelbesteuerungsabkommens ist es, die mehrfache steuerliche Erfassung eines einzigen Vorgangs durch mehrere Steuergläubiger zu verhindern und den vereinnahmten Steuerbetrag unter den in Betracht kommenden Steuergläubigern aufzuteilen. Bei der derzeit im internationalen Steuerrecht erreichten Harmonisierungstiefe ist hingegen - anders als etwa in Bereichen des Rechts der Europäischen Union - eine Abstimmung der Steuervergünstigungen der Staaten untereinander noch nicht erfolgt (Laudenklos/Pegatzky, NVwZ 2002, 1299 [1302]; Frotscher, Internationales SteuerR, 2001, § 5 Rdnrn. 1, 6). Schließlich steht der Berücksichtigung des geleasten Anlagevermögens bei der Gebührenkalkulation nicht die bisherige verwaltungsgerichtliche Spruchpraxis entgegen. Zwar hat das VG Gelsenkirchen (Urt. v. 27. 11. 2003 - 13 K 2021/03) in einer insofern gleich gelagerten Situation der von der dortigen Kl. erhobenen Anfechtungsklage stattgegeben. Allerdings begründete das Gericht dies nicht mit der unzulässigen Abschreibung des geleasten Sachanlagevermögens, sondern stellte in einem obiter dictum fest, dass gegen die Einbeziehung des im Rahmen eines „Cross-Border-Leasing"-Geschäfts an einen US-amerikanischen Trust geleaste und sogleich zurückgeleasten Anlagevermögens in die Gebührenkalkulation keine Bedenken bestünden (VG Gelsenkirchen, Urt. v. 27. 11. 2003 - 13 K 2021/03).

3. Im Übrigen bestand keine Verpflichtung der Bekl., den aus dem Rechtsgeschäft mit dem US-Trust erhaltenen Barwertvorteil unmittelbar in die Gebührenkalkulation einzustellen (so ebenfalls Schulte/Wiesemann, in: Driehaus, KommunalabgabenR, Loseblatt, Stand: Januar 2004, § 6 Rdnr. 64; Kuchler, KStZ 2003, 61 [69]; Laudenklos/Pegatzky, NVwZ 2002, 1299 [1302]). Der gegenläufigen Ansicht, derzufolge der Barwertvorteil gebührenmindernd in Ansatz zu bringen ist (Schacht, KStZ 2001, 229; Quaas, NVwZ 2002, 144 [146]), kann nicht gefolgt werden.

Es handelt sich bei dem Barwertvorteil nicht um eine Einnahme, die einem leistungsbedingten Werteverzehr des Anlagevermögens der Bekl. korrespondiert. Dies wäre aber mit dem in § 6 I 1 HbgGebG zum Ausdruck kommenden wertmäßigen Kostenbegriff erforderlich, um den Gewinn aus dem „Cross-Border-Leasing"-Geschäft direkt in die Gebührenkalkulation einzustellen. Kosten in diesem Sinne sind der bewertete Verbrauch von Gütern und Dienstleistungen für Herstellung und den Absatz von betrieblichen Leistungen und die Aufrechterhaltung der dafür erforderlichen Kapazitäten (vgl. zur entsprechenden Rechtslage in Nordrhein-Westfalen Schulte/Wiesemann, Rdnr. 47). Der Barwertvorteil ist aber nicht Teil des Prozesses von Leistung und Gegenleistung der Abwasserbeseitigung. Nicht die unschädliche Abwasserbeseitigung, für die die Grundstückseigentümer Gebühren bezahlen, wird durch die Transaktion entgolten, sondern ein Steuervorteil, der nach amerikanischem Recht einem Investor in den Vereinigten Staaten verschafft wird (so auch VG Gelsenkirchen, Urt. v. 27. 11. 2003 - 13 K 2021/03, S. 10/11). Auf Grund der Vertragsgestaltung kann der US-Investor nämlich den ausländischen Leasinggegenstand in seiner Bilanz aktivieren und so Abschreibungsverluste geltend machen. Den daraus entstehenden Vorteil stellt er seinem deutschen Vertragspartner zu einem bestimmten Teil als Gegenleistung für das Eingehen des Geschäfts als so genannten Barwertvorteil zur Verfügung. Damit sind Einnahmen, die durch ein „Cross-Border-Leasing"-Geschäft erzielt werden, in einer Gebührenkalkulation nicht zu berücksichtigen (ebenso Schulte/Wiesemann, Rdnr. 64).

Im Übrigen kommt der Barwertvorteil in Gestalt der Verzinsung den Gebührenpflichtigen letztlich doch zugute. Die Bekl. hat nämlich dargelegt, dass sie damit eine Rücklage gebildet hat, deren Zinsen sie bei der Gebührenkalkulation berücksichtigt.

The Future of Cross-Border-Leasing in Germany

2004-10-21T15:39:00.000+02:00

Der englischsprachige Aufsatz "The Future of Cross-Border-Leasing in Germany" erschien im World Leasing Yearbook 2004. Er behandelt die deutschrechtlichen Anforderungen an eine wirksame Cross-Border-Leasing Transaktion und stellt die Anforderungen der Verwaltungsvorschrift des Landes Sachsen zum Cross-Border-Leasing ("Saxony Ruling") vom 26. August 2003 dar. Hierbei wird auch auf das "Endgame Scenario" eingegangen, bei dem der U.S. Investor jenseits der Steuergestaltung Vorteile anstrebt.

Euromoney World Leasing Yearbook 2004;

Aktuelle Entwicklungen

2004-10-13T18:46:00.000+02:00

Der "American Jobs Creation Act of 2004" wurde vor wenigen Tagen von den U.S. amerikanischen Gesetzgebungsgremien mit 69 zu 17 (Senate) bzw. 280 zu 141 Stimmen (House) beschlossen und inzwischen Präsident Bush zur Unterschrift vorgelegt. Es ist damit zu rechnen, daß die Unterschriftsleistung in den nächsten Tagen erfolgt, ohne daß sich am bisher vorliegenden Gesetzestext noch etwas ändern wird.

Es handelt sich um eines der umfassendsten Änderungen des amerikanischen Unternehmenssteuerrechts, insbesondere um 580 Änderungen des Internal Revenue Codes, die 274 Vorschriften betreffen. Bestandteil des Änderungsgesetzes ist auch eine Umgestaltung der steuerlichen Rahmenbedingungen für Leasingtransaktionen steuerbefreiter Leasingnehmer. Hierzu gehören auch deutsche Vertragspartner von U.S. Cross-Border-Leasing Transaktionen, da diese ebenfalls in den USA nicht steuerpflichtig sind. Die einschlägigen Regelungen Sec. 848 und 849 sind nachfolgend in der Endfassung vom 7. Oktober 2004 beigefügt.

Sec. 849 (Seite 506 der Anlage) regelt den zeitlichen Anwendungsbereich der Neuregelung. Demnach gilt die gesetzliche Verschärfung der steuerlichen Vorschriften für alle Leasingverträge, die nach dem 12. März 2004 abgeschlossen worden sind ("shall apply to leases entered into after March 12, 2004".). Die in Sec. 849 Buchstabe b genannten Ausnahmen sind für Cross-Border-Leasing Transaktionen deutscher Kommunen und kommunaler Unternehmen nicht einschlägig. Für die bis zum 12. März 2004 abgeschlossenen Leasingtransaktionen besteht somit Bestandsschutz. Sie werden von der Neuregelung nicht betroffen.

How Big Tax Shelter With Cities Shortchanges Federal Treasury

2004-10-07T17:13:00.000+02:00

Of all the tax shelters currently reducing taxpayers' bills, municipal leasing may be the most costly to the Treasury. Absent new legislation, the deals are projected to cost the U.S. $4.4 billion in uncollected taxes this fiscal year, the congressional Joint Committee on Taxation estimates. Cities have sold and leased back $60 billion to $80 billion in assets over the past four years, <more>

Ende eines öffentlichen Anlagetricks

2004-07-05T14:50:00.000+02:00

Schluß mit Cross-Border-Leasing (CBL): Die Vereinigten Staaten werden dem beliebten wie umstrittenen Steuersparmodell deutscher Städte ein Ende bereiten. In den kommenden Wochen wird eine Änderung der Steuergesetzgebung erwartet. <mehr>

... Doch selbst im schlechteren Fall wären die Kommunen eigentlich auf der sicheren Seite. Risiken durch Änderungen im Steuerrecht hätten die Amerikaner vertragsgemäß übernommen. Voraussetzung sei aber, daß die Städte so wasserdichte Verträge abgeschlossen hätten, daß es für die amerikanischen Partner keine Lücken gebe, die sie zum Vertragsbruch nutzen könnten oder die ihnen hohe Anwaltskosten in den Vereinigten Staaten bescheren könnten. Wie viele Städte lückenhafte Verträge hätten, darüber kann Eder nur spekulieren. „Viele Kommunen täten jedenfalls gut daran, sich mit dem Inhalt ihrer Verträge zu beschäftigen, und mögliche Schwachstellen herauszuarbeiten“, sagte er ..

Cash für Kämmerer Teil III - Die Party ist vorbei

2004-07-01T15:23:00.000+02:00

Als dritter und letzter Teil der Cash-für-Kämmerer-Trilogie erschien im Juli/August 2004 Heft des ENTSORGA-Magazins "Cash für Kämmerer Teil III: Die Party ist vorbei - Cross-Border-Leasing wird in USA mit Steuerrecht verhindert". Der Aufsatz nimmt die spätere Gesetzgebungsstand in den USA vorweg und erläutert die grundlegend veränderte Beurteilung der in den letzten Jahren abgeschlossenen Verträge durch die öffentliche Meinung sowie Politik in den USA, Art und Höhe des Risikos nachträglicher Zusatzzahlungen durch den Leasingnehmer, die Voraussetzungen und Folgen eines Vertragsbruchs durch den Leasingnehmer oder den Investor, die hälftige Aufteilung der amerikanischen Steuerrisiken zwischen deutscher und U.S. Seite aufgrund der internen Steuerentschädigungsvereinbarung, die sachgerechte Vorgehensweise der deutschen Seite bei operativen, strukturellen oder finanziellen Veränderungen während der Vertragslaufzeit, die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen einer Nichtanerkennung des Steuersparmodells in den USA, sowie die strategisch richtige Vorgehensweise der deutschen Seite bei einer Schieflage ihrer kommunalen Leasingtransaktion.

Entsorga-Magazin Juli/August 2004

Download bei entsorga-magazin.de

Aktuelle Entwicklungen

2004-06-28T18:38:00.000+02:00

Der U.S. amerikanische Kongress wird voraussichtlich noch vor dem 26. Juli - dem Beginn der Sommerpause - die U.S. Steuergesetze so ändern, daß Cross-Border-Leasing Transaktionen mit der deutschen öffentlichen Hand nicht mehr möglich sind. Die Senatsvorlage sieht zwar eine Rückwirkung für bereits abgeschlossene Leasingtransaktionen vor; dies wird aber aller Voraussicht nach keine Gesetzeskraft erlangen.

Wenn es gemäß der Vorlage des Repräsentantenhauses keine gesetzliche Rückwirkung gibt, bleibt die steuerliche Anerkennung der Einzelfallprüfung in der Betriebsprüfung des Investors überlassen. Insoweit ist vom deutschen Leasingnehmer sicher zu stellen, daß er für ein Entfallen des Steuervorteils nicht verantwortlich gemacht werden kann. Anderenfalls sehen die üblichen vertraglichen Regelungen bekanntermaßen vor, daß er hierfür in vollem Umfang schadensersatzpflichtig ist.

Der Landesrechnungshof NRW hat unmittelbar nach der öffentlichen Bekanntmachung der Tatsache, daß ein Neuabschluß nach sieben erfolgreichen Leasingjahren nunmehr nicht mehr möglich ist, vor dem Abschluß von U.S. Lease-Geschäften eindringlich gewarnt. Auch auf amerikanischer Seite werden Cross-Border-Leasing Transaktionen inzwischen als inakzeptabel angesehen und ihre steuerliche Anerkennung aggressiv angegriffen. Trotz der damaligen detaillierten und formellen Registrierung jedes einzelnen Steuersparmodells bei den U.S: Finanzbehörden gibt sich die U.S. Politik überrascht und empört, daß auf Kosten des U.S. Steuerzahlers die deutsche und europäische Infrastruktur finanziert wurde.

Die Kommunen, Zweckverbände und kommunalen Unternehmen sollten durch eine sachgerechtes Risikomanagement sicher stellen, daß es bei der bisherigen Win-win-Situation bleibt.

Death Knell for Cross-Border Leasing Deals

2004-06-25T15:37:00.000+02:00

German municipalities have just lost a lucrative source of income after the U.S. House of Representatives, following the path already taken by the Senate, voted in favor of closing a loophole in the country's tax law, thus putting an end to cross-border leasing. <more>

... “Municipalities that negotiated their contracts in fine detail, ensuring that their individual needs were included in the contract, don't have anything to worry about from the developments in the United States,“ Ulrich Eder, the managing director of a tax advisory firm in Düsseldorf that specializes in cross-border leases, told F.A.Z. Weekly. “Others, however, are soon going to be brought back to reality,“ he added.

Guter Rat vom Rhein

2004-06-20T16:18:00.001+02:00

Der Düsseldorfer Oberbürgermeister Joachim Erwin hat den Haushalt seiner Stadt saniert <mehr>

... Erwins Spezialität sind aber Cross-Border-Leasing-Geschäfte. ... "Warum nicht", meint Erwin. "Diese Geschäfte sind risikolos und für die Bürger bringt das keine Nachteile"...

Aktuelle Entwicklungen

2004-06-15T19:09:00.000+02:00

Die U.S. steuerlichen Rahmenbedingungen zur Durchführung von Leasingtransaktionen werden kurzfristig geändert. Hierzu liegen gegenwärtig zwei umfangreiche Gesetzgebungsentwürfe vor. Der U.S. amerikanische Senat hat am 11. Mai 2004 mit einer Mehrheit von 92 zu 5 Stimmen eine Gesetzesvorlage verabschiedet. Konkurrierend hierzu existiert der Entwurf, den das U.S. Ways-and-Means-Committee am 14. Juni mit einer Mehrheit von 27 zu 9 Stimmen beschlossen hat. Gemäß beiden Vorlagen werden grenzüberschreitende Leasingfinanzierungen über deutsche Infrastrukturanlagen nicht mehr möglich sein.

Die Senatsvorlage sieht vor, daß ab 2005 nicht-amerikanische Leasinggüter auch dann nicht mehr steuerlich abgeschrieben werden können, wenn die Transaktionen bereits vor dem 18. November 2003 abgeschlossen worden sind. Gemäß dem Vorschlag des Ways-and-Means-Committee werden Alttransaktionen mit einem Abschlußdatum vor dem 12. März 2004 von der Neuregelung nicht betroffen.

Angesichts der unübersichtlichen politischen Lage in den USA ist nicht abzusehen, welche Regelung sich durchsetzt und vom Kongreß beschlossen wird. Hierbei ist zu berücksichtigen, daß die Senatsvorlage zur Reform der Unternehmensbesteuerung insgesamt zu keinen Steuerausfällen führt, während die Ways-and-Means-Committee-Vorlage zu Steuerausfällen in den nächsten elf Jahren von insgesamt US$ 34 Milliarden führen würde. Nach unserer Einschätzung spricht eine achtzigprozentige Wahrscheinlichkeit dafür, daß es nicht zu einer Rückwirkung auf Alttransaktionen kommen wird.

Eine faktische Rückwirkung gemäß der Senatsvorlage würde für die Seite des deutschen Leasingnehmers grundsätzlich keine dramatischen Auswirkungen haben. Zum einen liegt das U.S. Steueränderungsrisiko bei der Investorenseite. Zum anderen wäre dies für die deutsche Seite insoweit positiv, als damit festgelegt wäre, daß die Steuervorteile aufgrund einer Handlung des U.S. Gesetzgebers und nicht aufgrund einer entschädigungspflichtigen Handlung des Leasingnehmers entfallen. Das Betriebsprüfungsrisiko würde somit vollständig vermieden.

Soweit gemäß der Vorlage des Wasy-and-Means-Comittees keine gesetzliche Rückwirkung Gesetzeskraft erhält, bliebe die steuerliche Anerkennung der Einzelfallprüfung in der Betriebsprüfung des Investors überlassen. Insoweit ist vom Leasingnehmer sicher zu stellen, daß er für ein Entfallen des Steuervorteils nicht verantwortlich gemacht werden kann.

Aktuelle Entwicklungen

2004-06-09T19:17:00.000+02:00

Der U.S. amerikanische Senat hat am 11. Mai 2004 mit einer großen Mehrheit von 92 zu 5 Stimmen einem mehr als eintausend Seiten umfassenden Steuerrechtsänderungspaket zugestimmt. Bestandteil der neuen Gesetzgebung sind auch Regelungen, die Leasingtransaktionen mit steuerbefreiten Leasingnehmern verhindern sollen. Derartige steuerbefreite Leasingnehmer sind sowohl amerikanische Städte als auch deutschen Kommunen und kommunale Unternehmen, da diese ebenfalls keine U.S. amerikanischen Steuern zahlen. Die Neuregelung wird voraussichtlich mit Wirkung zum 18. November 2003, 1. Januar 2004 oder 11. Februar 2004 in Kraft treten. Neuabschlüsse nach diesem Stichtag würden dann für die Investorenseite nicht mehr steuerlich vorteilhaft sein. Die Neuregelung sieht vor, daß der Aufwand für Leasingraten steuerlich nur begrenzt geltend gemacht werden kann, Verlustverrechnungsmöglichkeiten nur beschränkt genutzt werden können und auch die Abschreibungsmöglichkeiten eingeschränkt werden.

Die vom Senat beschlossene Gesetzesvorlage sieht allerdings eine Sonderregelung für Cross-Border-Leasing Transaktionen vor, also für Verträge mit nicht-amerikanischen Leasingnehmern. Bezüglich grenzüberschreitender Leasingtransaktionen soll die Neuregelung ab dem Bilanzjahr 2005 auch für die Verträge gelten, die vor dem Stichtag abgeschlossen worden sind. Dies würde bedeuten, dass die Investoren ab dem Jahr 2005 aus den Altverträgen mit deutschen Vertragsparteien keine steuerlichen Vorteile mehr ziehen könnten, während Altverträge mit U.S. Städten auf Dauer einen umfassenden Bestandsschutz genießen.

Die Gesetzgebungsvorlage des Senats erhält erst mit Beschluß des U.S. Kongresses verbindliche Gesetzeskraft. Es gilt als sicher, daß die allgemeinen Regeln gegen Leasingtransaktionen letztlich bestätigt werden und Neuabschlüsse somit nicht mehr zu erwarten sind. Ob der Kongreß die speziellen Diskriminierungsregelungen für ausländische Leasingtransaktionen (d.h. auch mit deutschen Leasingnehmern) ebenfalls übernehmen wird, kann trotz des eindeutigen Mehrheitsvotums im Senat nicht verläßlich vorher gesagt werden. Die Dramatik einer rückwirkenden Steuerrechtsänderung wäre insoweit für die deutsche Seite sehr positiv, als damit festgelegt würde, daß die Steuervorteile aufgrund einer Handlung des U.S. Gesetzgebers und nicht aufgrund einer entschädigungspflichtigen Handlung des Leasingnehmers entfallen. Das Betriebsprüfungsrisiko würde somit vollständig vermieden.

Falls die Senatsvorlage unverändert Gesetzeskraft erlangen sollte, würde dies bedeuten, daß die althergebrachte U.S. amerikanische und internationale Rechtstradition bezüglich des steuerlichen Bestands- und Vertrauensschutzes nur für inneramerikanische Geschäfte, nicht jedoch für Auslandsaktivitäten amerikanischer Unternehmen Anwendung findet. Für deutsche Leasingnehmer würde sich die Frage stellen, ob die amerikanischen Vertragspartner gute Verlierer sind und wie mit grenzüberschreitenden Verträgen zu verfahren ist, die der Gegenseite nicht die erhofften steuerlichen Vorteile verschaffen. Bitte sprechen Sie uns an, um den sachgerechten Handlungsbedarf zu erörtern.

Gemeinden verpachten Infrastruktur an Übersee

2004-04-17T14:29:00.002+02:00

Mit dem Verpachten von Abwasserkanälen, Müllverbrennungsanlagen und U-Bahnnetzen an amerikanische Investoren spülen immer mehr Städte und Gemeinden in ganz Deutschland Millionenbeträge in die leeren Haushaltskassen. <mehr>

...Kritiker sehen unterdessen noch ein Risiko: Die US-Steuerbehörde beobachte auf der Suche nach Steuerschlupflöchern auch die Leasing-Geschäfte und wolle schärfere Gesetze dagegen einführen. "Eine Gesetzesänderung würde einen Neuabschluss verhindern. Im Hinblick auf bereits abgeschlossene Verträge würde dies aber nicht dazu führen, dass die deutsche Seite vertragsbrüchig wird oder den Barwertvorteil zurück erstatten müsste", relativiert Eder diese Aussagen...

9th Big Ticket Leasing Conference

2004-04-10T10:12:00.000+02:00

Eigener Beitrag:

Legal/advisory roundtable across Europe

Deal of the Year 2003

2004-03-30T10:34:00.000+02:00

Beratung bei einer der letzten abgeschlossenen Cross-Border-Leasing Transaktionen. Prämiert als Deal of the Year 2003. Gratulation an den Mandanten und Danke für die erfolgreiche Zusammenarbeit!

(Die Zeitschrift Euromoney / Asset Finance wählt im März jeden Jahres den "Deal des Jahres" aus dem Vorjahr. Die Preise werden jeweils im März auf der Big Ticket Leasing Conference in London übergeben.)

Will SILOs Collapse?

2004-03-03T16:42:00.000+01:00

The U.S. leasing industry is fighting for the survival of a technique it claims is legitimate but the Bush Administration wants to shut down and Senate Finance Committee Chairman Charles Grassley (R-Iowa) denounces as "good, old-fashioned tax fraud." <more>

Will SILOs Collapse?

2004-03-03T16:04:00.000+01:00

Die Zeitschrift Forbes berichtet über die aktuelle Situation bei den Steuerrechtsänderungen in den USA. Jetzt auch online verfügbar.

Link zum Artikel in der Forbes

Vom Cross-Border-Leasing zur Public-Private-Partnership

2004-02-01T15:36:00.000+01:00

Vom Cross-Border-Leasing zur Public-Private-Partnership: Die Erfahrungen bleiben verwertbar - Parallelen in der Partnerschaft

Der Aufsatz erläutert, in wieweit die bei der Durchführung von Cross-Border-Leasing Gestaltungen gewonnenen Kenntnisse und Erfahrungen bei anderen Formen kommunaler Finanzierungen verwertet werden können.

CityPartner 2/2004 (mit Co-Autor)

4. IIR Symposium ÖPNV Finanzierung

2004-01-29T12:28:00.000+01:00

Eigener Beitrag:

„Cross-Border-Leasing: Ein Beispiel, das Schule macht?!“

I. US Cross-Border-Leasing und mögliche Problemfelder

* Grundzüge der Vertragsgestaltung: Konflikte zwischen rechtlichen, steuerlichen, wirtschaftlichen und amerikanischen Sichtweisen in Verhandlung und Gestaltung
* Qualitätsanforderungen: Festlegen und Durchsetzen des gewünschten Risikoprofils, der Flexibilitätserfordernisse, des Umfangs der Sicherheiten sowie des maximalen
Barwertvorteils
* Konfliktstoff: Vergabeverfahren, Steueroasen, Steuerrechtsänderungen, Landesbanken, Basel II, Trigger Events, Zuschüsse, Vorteilsverwendung, Rechtsbeziehungen zwischen Verkehrsunternehmen und Stadt
* Privatisierungsmanagement: Vorkehrungen für Schienennetz und Fahrbetrieb bei der Vertragsgestaltung, Durchführung der Privatisierung trotz langfristiger
vertraglicher Bindungen
* Altmark Trans: Konflikt zwischen europäischen Vorgaben zur ÖPNV-Finanzierung und Cross-Border-Leasing Gestaltungen und deren Lösung
* Risikomanagement: Vertragsbruch und Schadenersatz, Downrating und Bankenaustausch, Investoreninsolvenz, Eintritt von Trigger Events, Steuerrechtsänderung, BetriebsprÜfung

II. Cross-Border-Leasing - Ein Finanzierungsinstrument für kommunale Verkehrsunternehmen
* Cross-Border-Leasing – Ja oder nein? - die Grundsatzentscheidung - Cross-Border-Lease als Geldquelle für den ÖPNV
* Die Auswahlprozesse
- Arrangeure, Berater, Anwälte
- Gutachter
- Investor
- Banken
* Die Projektorganisation
- Das Transaktionsteam im Unternehmen und bei der Kommune
- Aufgaben- und Arbeitsteilung zwischen Unternehmen und Kommune
* Der Bewertungsprozess – Optimierung des Ergebnisses
- Die Rolle des Eigentümers und des Betreibers der Anlagen
- Die Informationsbeschaffung
- Wie erzielt man ein hohes Transaktionsvolumen?
* Erfolgreicher Vertragsabschluss – und was dann?
- Was passiert nach dem Closing?
- Wer bekommt das Geld?
- Welche Aufgaben und Pflichten hat das Unternehmen/die Kommune?

Neufassung verbindliche Auskunft

2004-01-10T13:43:00.000+01:00

Das Bundesministerium der Finanzen hat mit Datum vom 29. Dezember 2003 (AZ.: IV A 4 - S 0430 - 7/03) ein Schreiben zur Auskunft mit Bindungswirkung nach Treu und Glauben (verbindliche Auskunft) veröffentlicht. Das neue Schreiben aktualisert die bisherige Fassung vom 24. Juli 1987 / 21. Februar 1990. Die geänderte Auffassung der Finanzverwaltung ist bei der Beantragung von verbindlichen Auskünften für Cross-Border-Leasing Transaktionen ab sofort zu berücksichtigen.

Pressemitteilungen des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen

2003-11-27T22:22:00.000+01:00

Pressemitteilungen des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen

Datum: 27. November 2003

Die Einnahmen aus Cross-Border-Leasing Geschäften müssen nicht gebührenmindernd eingesetzt werden

Die 13. Kammer des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen hat heute entschieden, dass die Einnahmen aus einem Cross-Border-Leasing Geschäft - der Vermietung des städtischen Kanalnetzes an einen US-amerikanischen Investor und seine Rückmietung von diesem - nicht gebührenmindernd eingesetzt werden müssten. Die Kläger hatten in Bezug auf die Entwässerungsgebühren für das Jahr 2003 verlangt, dass der Barwertvorteil aus dem Cross-Border-Leasing Geschäft (in Höhe von 4.843.007,23 Euro) zur Verminderung der Entwässerungsgebühren zu verwenden sei.

Demgegenüber wandte die beklagte Stadt ein, beim Beschluss des Rates über die Gebührensätze sei die Einnahme noch nicht absehbar gewesen, obwohl sie bei den Haushaltsansätzen für das Jahr 2003 bereits berücksichtigt war.

Nach Ansicht des Gerichts muss die Einnahme aus dem Cross-Border-Leasing Geschäft nicht zugunsten der Gebührenzahler berücksichtigt werden. Mit dem Kanalnetz, das Gegenstand des Cross-Border-Leasing Geschäfts sei, erbringe die beklagte Stadt die gebührenpflichtige Leistung der unschädlichen Beseitigung des Abwassers aus dem Grundstücksbereich der gebührenpflichtigen Grundstückeigentümer. Zwar seien alle Einnahmen der beklagten Stadt von den von den Grundstückseigentümern zu tragenden Kosten für die erbrachte Leistung abzuziehen, die eine betriebsbedingte Folge der Leistungserstellung seien. Die Einnahmen aus dem Cross-Border-Leasing Geschäft seien aber keine Folge der Abwasserbeseitigung über das Kanalnetz. Denn die beklagte Stadt erhalte den Barwert aus diesem Geschäft nicht für die Abwasserbeseitigung, sondern vielmehr dafür, dass sie dem US-amerikanischen Investor einen Steuervorteil verschaffe. An der gebührenpflichtigen Leistung ändere das Cross-Border-Leasing Geschäft nichts. Die beklagte Stadt bleibe nach dem maßgeblichen deutschen Recht bei der Vermietung und Rückmietung des Kanalnetzes seine Eigentümerin und Besitzerin. Die Gebührenpflichtigten zögen weder einen Vorteil aus dem Cross-Border-Leasing-Geschäft, noch drohten ihnen daraus Nachteile; sie würden nicht mit evtl. Schadensersatzforderungen aus diesem Geschäft belastet.

Das Gericht hat der Klage allerdings aus anderen - gebührenkalkulatorischen - Gründen stattgegeben, weil nach der Berechnungsweise der beklagten Stadt die Preissteigerungsrate doppelt angesetzt worden ist.

Az.: 13 K 1626/03

Deal of the Year 2002

2003-10-30T10:34:00.000+01:00

Beratung bei drei U.S. Lease über die kommunale Schienennetzinfrastruktur. Einer der drei Transaktion erhielt am 11. März 2003 in London die Auszeichnung als "Deal of the Year 2002" und am 18. September 2003 in Paris die Auszeichnung als "Municipal Investment Award of the Year 2002". Gratulation an den Mandanten und Danke für die erfolgreiche Zusammenarbeit!

(Die Zeitschrift Euromoney / Asset Finance wählt im März jeden Jahres den "Deal des Jahres" aus dem Vorjahr. Die Preise werden jeweils im März auf der Big Ticket Leasing Conference in London übergeben.)

Testimony of Mr. Janet

2003-10-23T18:22:00.002+02:00

UNITED STATES SENATE - COMMITTEE ON FINANCE
Charles E. Grassley, Chairman
Tax Shelters: Who’s Buying, Who’s Selling, and What’s the Government Doing About It? - Tuesday, October 21, 2003

TESTIMONY OF “Mr. JANET” – A WITNESS PSEUDONYM - REGARDING ABUSIVE CROSS-BORDER LEASING AND LEASING WITH U.S. MUNICIPALITIES

Good morning Senators. This morning I will describe a massive scandal that has allowed major U.S. companies to receive huge tax deductions by pretending to lease the infrastructure of foreign countries, such as dams, bridges, and subways, and then
pretending to lease that infrastructure back to the country or municipality that own the infrastructure. This scheme is so pervasive that much of the old and new infrastructure throughout Europe has been leased to, and leased back from, American corporations. The sole purpose of this scheme is to generate a tax shelter for U.S.corporations that invest in these schemes.

I know first-hand what I am talking about. I am a former leasing executive with between 10 and 25 years of industry experience. I was a leader in the industry, but left in large part because of my unwillingness to do the types of transactions that I will describe today. I appear before you anonymously to protect my wife and children from certain retaliation if my identity were disclosed.

The best way to explain this scheme is by the example of a car lease. Under a normal car lease, you pay a set amount each month and at the end of the lease you either buy the car or give it back to the leasing company.

In this structure, let’s say you are a foreign person who owns the car. An investment banker comes to you and says “I will give you a thousand dollars if you agree to sign papers saying that you have leased the car to, and leased it back from, an American taxpayer. You will have no continuing financial responsibility or loss exposure. You will make no lease payments, you will continue to own the car as you always have – no one can take it from you, and you get to dispose of the car as you please once the lease if over. In effect you’re still the owner. We are just going to pay you a fee to sign some papers that back up our deduction claim to the IRS.” What would you say to such an offer?

If you are an American taxpayer, you might hesitate. But if you are an European or other foreign person, what risk do you have? Well, that is the scenario that has played out over the past 10 years on a much larger scale. Here is the detail on how this scam works.

The deals generally involve a foreign governmental unit that is not subject to taxes, such as a municipality, a water authority, flight control agency, a subway or rail system, or similar organization that has control over large immovable infrastructure assets with long useful lives. The long lives are important so that the depreciation deductions in the U.S. can be maximized over time. In many cases, the useful life of the asset exceeds the U.S. depreciation period for the asset, so that the U.S. taxpayers will obtain deductions well in excess of the actual decline in value. Although various tax rules attempt remove this benefit, they have been easily circumvented by the promoters of these transactions. Because they are infrastructure assets, they have a more stable value over time. Using a tax exempt governmental unit is important because the governmental unit is non-taxable and does not need their own depreciation deduction for those assets. Accordingly, they are willing to “pretend” to give up ownership of the infrastructure property to someone who can use the depreciation deduction.

The municipalities are paid a large up-front fee to enter into a long-term lease of their railways, subways, dams, water lines, or air traffic control systems to American promoters. The U.S. investors will be able to claim U.S. depreciation deductions over the life of the lease, and in some cases over a much shorter time frame.

As part of the same agreement, the American promoters will agree to simultaneously lease the assets back to the foreign municipality at a cost equal to what they are receiving from the municipality, less the municipality’s up-front payment. The foreign municipality will be responsible for operating and servicing the assets over the lease term. At the end of the lease term, the infrastructure assets revert back to the municipality. To be clear, let me again emphasize that in most cases, the municipality makes no lease payments. All of their obligations are prepaid through “phantom” debt, which is described below.

There are two concerns for the foreign municipalities and the U.S. promoters. The foreign municipalities don’t want to owe rental payments to the U.S. promoters or run the risk that the infrastructure assets would actually be repossessed by the U.S. promoters from defaulting on the lease. Similarly, the U.S promoters don’t want to take possession of the infrastructure assets in the event of default, nor do they want to actually make lease payment to the foreign country. To answer these concerns, the U.S. promoters will borrow an amount equal to the lease payments they owe to the municipality. The loan proceeds are placed on deposit in a bank account of the municipality. However, the amounts deposited can only be released to pay for lease payments owed by the municipality to the U.S. promoters, which by coincidence is the same as the payments owed to the municipality. As a result, neither the U.S. promoters nor the municipality is taking any credit or ownership risk.

The only risk in the overall transaction is whether the IRS will attack the depreciation deductions of the U.S. investors. All too often, the IRS will settle the case rather than risk a loss at trial. Even if the settlement requires the U.S. investors to disgorge 50% of their tax deductions, they are way ahead of the game by keeping the remaining 50%.

It is important to note that these contrived transfers are structured as leases, rather than an outright purchase of the foreign infrastructure. This is because in 1984, Congress enacted the so-called “Pickle Rules” that severely limit depreciation deductions for U.S.-owned foreign assets. In order to avoid the Pickle Rules, the deals are structured as a head lease and a sublease to avoid the longer tax depreciation period required under those rules.

The IRS has initiated enforcement actions against some of these types of transactions, which are called LILOs – an abbreviation of their industry name “lease-in-lease-out” transactions. But the leasing industry is always one-step ahead of the IRS. They have now replicated these benefits through service agreement contracts, which are called SILOs - “sale in-lease out.” They operate in the same manner, but with a different reason for the contrived lease payments.

The numbers involved in these deals are staggering. A minimum of $20 to $30 billion dollars a year of foreign infrastructure is purportedly leased or sold in this manner. As I said, most of the existing infrastructure of Europe – bridges, railroads, waterways, subways, air traffic control systems, and the like – have been leased to Americans under these deals. Investment bankers scour the countryside looking for municipalities that are interested in the easy money of the up-front payment to enter the deal. Foreign officials are routinely enticed to enter into these transactions through promoter sponsored golf outings, expense paid trips, and similar arrangements.

On the chart behind me is a picture from a July 10th New York Times article entitled “Latest German Fad: Leasing Out the Subway.” It describes protests by the citizens of Frankfurt against leasing their subway system. I have included a copy of this article with my testimony.

The other chart is a recent press release from a Canadian air traffic control group proudly announcing that it has leased and leased back the Canadian air traffic control system to Bank of America for an up-front payment of $25 million from B of A. I have no idea how much B of A is getting out of the deal.

What is even more shocking is that these transactions are arranged by some of the largest multinational financial advisors in Europe and the U.S., and include major U.S. cost center banks and Fortune 500 corporations.

I have to tell you that the leasing industry has not always been this way, nor are all leasing companies involved in this scam. As companies became increasingly profitable during the 1990s, they opted to own their assets rather than lease them. Faced with a downturn in the domestic market for real asset leases, the leasing industry was forced to find new deals and new revenues. What you have heard today is the result.

There is enormous pressure to continue these deals, which is why LILOs were quickly replaced with SILOs. In today’s market, the types of deals are the only game left for the leasing industry to make the big bucks. This is because the market for leasing real assets has dried up. I’m not talking about copying machines. I’m referring to the multimillion dollar assets.

During the 1990s, leasing made a large percentage of its profits doing off-balance sheet financings, which were perfectly legal at the time. But Sarbanes-Oxley changed all of that. No one is touching those deals today. Because of the current recession, few companies are investing in new assets. If a company does need new assets, it will issue debt in lieu of leasing because of the record low interest rates and the ability of the company to take depreciation. So the only alternative left for the big ticket leasing is to do LILOs or SILOs. That’s why there is so much pressure to keep doing these deals -- they are the only thing keeping the large ticket leasing industry in the money.

There is one more development you need to know about. I said earlier that U.S. municipalities have historically been hesitant to enter into these deal. That is no longer the case. Faced with local budget deficits, state and local governments are leasing off infrastructure assets at a record rate. The subway systems of Boston, Chicago, and Washington D.C. have been leased and leased back to U.S. corporations. I have reason to believe that the New York and Chicago water authorities are about to engage in a scheme to lease the waterlines under their streets.

Consider the irony of this situation. Infrastructure is built with the taxpayer dollars of working men and women and with tax exempt bond funds. They are then leased and leased back in a phony transaction to provide tax deductions for some of the most profitable companies in America. I cannot believe this is what Congress intended in writing its tax leasing laws.

As I briefly mentioned, Congress in 1984 did enact rules to limit this type of behavior. These rules are routinely evaded and have proven to be of little value in achieving the intent of Congress to stop this type of activity. I reference your recent FSC-ETI Committee bill which would add a provision to subject these types of leases to rules similar to the passive activity loss rules enacted in 1986. Those 1986 rules were effective at stopping the individual tax shelters of the 1980s, but the 1986 rules only applied to individuals and not to corporations. As a result, it left a huge gapping hole for leasing fraud. Your Committee’s current proposal would greatly, if not completely, stop these abusive transactions. One suggestion for improvement would be to subject certain technological equipment to the rules enacted in 1984. This is long overdue, and it is how Bank of America can legally get U.S. tax deductions by leasing and leasing back the air traffic control system of Canada.

One final point. As I said, not all leasing companies participate in this. The leasing industry is represented primary by the Equipment Leasing Association here in Washington. Not all of their members are doing this. It is mostly the ones belonging to the “Big-Ticket Leasing Group” within ELA. You will hear a lot of banter about how leasing lowers the cost of capital, stimulates the economy and drives economic efficiency. In fact, allowing this loophole to stay in place reduces U.S. economic stimulus, and here is why.

In doing these deals, a U.S. leasing company can shelter taxable income without the risk of having to take possession of leased equipment and without any credit risk. So why in the world would they take a risk by leasing to a capital-starved U.S. company? There is no incentive to take that kind of risk when they can get these juicy risk-free returns by doing LILOs and SILOs and shelter their income.

Moreover, I fail to see how the U.S. economy is stimulated by giving U.S. tax deductions for assets built by the French, funded by the French, and used by the French. I also don’t see how the economy is stimulated by taking subways that are built with taxpayer dollars, and allowing corporations to get a deduction for them. These transactions lack any economic substance or business purpose, and should be shut down.

Thank you for this opportunity to present my testimony. I welcome questions from the Committee.

Aktuelle Entwicklungen

2003-09-11T19:23:00.000+02:00

U.S. Cross-Border-Leasing Transaktionen sind inzwischen eine der bekannten und etablierten Möglichkeiten der Gebietskörperschaften und Zweckverbände, durch eine grenzüberschreitende Gestaltung wirtschaftliche Vorteile zu erzielen. Stadtkämmerer und andere für die kommunale Finanzierung Verantwortliche bekennen sich in vielen Städten offen zu dieser Art der Haushaltssanierung und sehen hierin eine Gestaltungsmöglichkeit, auf die die deutsche öffentliche Hand angesichts der aktuellen Finanznot schlechterdings nicht verzichten kann.

Cross-Border-Leasing Transaktionen sind seit einiger Zeit einer Fundamentalkritik seitens politisch interessierter Gruppen ausgesetzt. Es herrscht hier ein Sprachwirrwarr wie im untergegangenen Kommunismus. Eine Kommune, die ihre einzigartige Infrastruktur in eine jahrzehntelange Transaktion einbringt, muss sich mit diesen Angriffen auseinander setzen. Die Kritikpunkte sind zwar durch eine schlichte Informationsvermittlung leicht zu widerlegen. Dies setzt aber voraus, dass eine sachliche Darstellung überhaupt gehört wird. Unternehmerisches Handeln muss hierbei akzeptieren, dass eine unsachliche Kritik weder vermieden werden kann noch die kommunale Verantwortung einschränkt, die Kostenbelastung für den Bürger möglichst gering zu halten.

Ungeachtet einer pauschalen Fundamentalkritik bleibt es die Aufgabe der öffentlichen Hand, bei der Ausgestaltung einer derartigen Transaktion einen hohen Qualitätsstandard zu bestimmen und durchzusetzen, um die kommunalen Interessen optimal zu wahren und im Rahmen von sachgerechten politischen Vorgaben von dem Finanzvorteil dieser Gestaltung Gebrauch machen zu können. Dies betrifft insbesondere

die Verteilung der Risiken zwischen den Beteiligten bei Vertragsabschluss und während der Vertragslaufzeit,

die weitgehende Bewahrung der kommunalen Flexibilität in operativer und gesellschaftsrechtlicher Hinsicht,

Art und Ausgestaltung der übernommenen Belastungen sowie

den Grad der erreichten Transparenz bezüglich Strukturmerkmalen, Zahlungsströmen und Erträgen.

Durch schnelle Zugeständnisse der öffentlichen Hand - sei dies bewusst oder unbewusst - können kontroverse Vertragsverhandlungen zwar vermieden werden. Eine vermeintlich "leichte" Transaktion zeichnet sich jedoch häufig dadurch aus, dass die Probleme lediglich in den Zeitraum nach dem Vertragsabschluss verlagert werden. Angesichts der langen Vertragslaufzeit ist es für den deutschen Leasingnehmer zudem beruhigend zu wissen, dass "sein" Leasingvertrag aufgrund besonderer Anstrengungen über dem üblichen Marktstandard liegt.

Sachsenerlaß Cross-Border-Leasing

2003-08-26T10:50:00.000+02:00

Gemeinsame Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums des Innern und des Sächsischen Staatsministeriums der Finanzen zur kommunalwirtschaftlichen und rechtsaufsichtlichen Beurteilung von Cross-Border-Leasing-Transaktionen
(VwV CBL)
Az. 23b-2252.60/17
vom 26. August 2003

Seite
1 Gegenstand und Begriffsbestimmung 2
2 Adressatenkreis 2
3 Kommunalwirtschaftsrechtliche Einordnung von CBL-Transaktionen 2
4 Genehmigungsbedürftigkeit von CBL-Transaktionen 3
4.1 Zahlungsverpflichtungen im Rahmen des Rück-Mietvertrages 3
4.2 Stellung eines Akkreditivs 3
4.3 - Freistellungsverpflichtungen für das Quellen- und Umsatzsteuerrisiko
- Freistellungsverpflichtungen für das Kostenrisiko der darlehensgewähren
den Bank bei veränderten Vorschriften für die Eigenkapitalunterlegung
- Verpflichtung zur Zahlung sog. Kündigungswerte an den Investor
- Verpflichtung zur Zahlung sog. Beendigungswerte an den Investor
- Verpflichtung zur Leistung jährlicher Zuzahlungen/Kapazitätspauschalen 4
5 Vorgaben für die Anbahnung und die Durchführung von CBL-Transaktionen 5
5.1 In Frage kommende Wirtschaftsgüter 5
5.2 Vertragsanbahnung 6
5.3 Projektteam, Transaktionsberater 6
5.4 Auswahl des Investors, Beauftragung von Arrangeur und Rechtsberatern;
Vergabe von Bankdienstleistungen 6
5.5 Vertragslaufzeit und Beendigungsoption 7
5.6 Steuerliches Gestaltungs- und Anerkennungsrisiko 7
5.7 Dingliche Belastungen des Anlagevermögens 7
5.8 Ungestörte Nutzung des Anlagevermögens 7
5.9 Versicherungsschutz, Wartungs- und Instandhaltungsstandards 7
5.10 Wiederaufbau- und Ersetzungsrecht, Betriebsunterbrechungen/
Betriebsstillegungen, Modifizierungen 8
5.11 Umstrukturierung der Transaktion, Privatisierung 8
5.12 Heilungsverfahren und –fristen 8
5.13 Fördermittel 8
5.14 Entscheidung des kommunalen Hauptorgans, Entscheidungsgrundlage 9
5.15 Bestätigungen vor Vertragsabschluß 10
5.16 Vertragscontrolling, Transaktionshandbuch 10
6 Entscheidung der Rechtsaufsichtsbehörde 11
6.1 Verfahren 11
6.2 Einholung eines unabhängigen Gutachtens 11
6.3 Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen durch die
Rechtsaufsichtsbehörde 11
6.3.1 Allgemeines 11
6.3.2 Wertpapieranlagen 11
6.3.3 Stellung eines Akkreditivs 12
6.3.4 Freistellungsverpflichtungen für das Quellen- und Umsatzsteuerrisiko 12
6.3.5 Kumulierte Risiken 13
6.3.6 Verwendung des Barwertvorteils 13
7 In-Kraft-Treten 13

1 Gegenstand und Begriffsbestimmung

Gegenstand dieser Verwaltungsvorschrift ist die kommunalwirtschaftliche und rechtsaufsichtliche Beurteilung von Cross-Border-Leasing-Transaktionen (CBL-Transaktionen) mit kommunaler Beteiligung. Dabei kann im Folgenden nur auf nach heutigem Marktstandard typische Grundstrukturen der Mietverhältnisse einerseits und der Finanzierungsstrukturen andererseits eingegangen werden. Gegenstand von CBL-Transaktionen ist die Vermietung langlebiger kommunaler Infrastruktur (z. B. Kraftwerke, Krankenhäuser, Straßenbahn-Schienennetze, Trinkwasser- und Abwasseranlagen) an einen von einem ausländischen Investor gegründeten US-Trust über einen sehr langen Zeitraum (i.d.R. bis zu 99 Jahre) unter umgehender Rück-Anmietung durch die betreffende Kommune für einen Zeitraum von etwa 30 Jahren (vgl. Anlage).

CBL-Transaktionen werden häufig als modernes kommunales Finanzierungsinstrument bezeichnet. Sie bergen aber auch Risiken, die angesichts der gravierenden Kostenfolgen sorgfältig gegenüber ihren kurzfristigen Vorteilen abgewogen werden müssen. Obwohl es sich beim CBL um eine außerordentlich komplexe, ganz überwiegend in US-amerikanischem Recht geregelte Materie handelt, die nur von einem internationalen Team hochspezialisierter Fachleute beherrscht werden kann, trägt letztlich die Kommune für den Abschluß und die eingegangenen Vertragspflichten die volle Verantwortung. Auch wenn die Verwaltung dabei von externen Fachleuten – dem für die Anbahnung der Transaktion mit einem US-Investor, Banken und Trust, für Kalkulationen und das Projektmanagement verantwortlichen Arrangeur sowie Beratern für das deutsche und US-amerikanische Steuer- und Vertragsrecht - unterstützt wird, muß sie sich selbst ein umfassendes Bild über die Vorteile und Risiken verschaffen und dies dem kommunalen Hauptorgan (Gemeinderat, Kreistag, Verbandsversammlung) transparent vermitteln.

2 Adressatenkreis

Diese Verwaltungsvorschrift richtet sich an die Gemeinden, Landkreise, Verwaltungsverbände und Zweckverbände im Freistaat Sachsen (Kommunen) sowie an die Rechtsaufsichtsbehörden.

Die Kommunen haben durch geeignete Ausübung der ihnen zustehenden Rechte als Gesellschafter von Unternehmen in privater Rechtsform (vgl. § 96 Abs. 2 Nr. 3 lit. b) i.V.m. § 98 Abs. 1 Satz 5 und § 41 Abs. 2 Nr. 11 SächsGemO) oder als Träger von Anstalten des öffentlichen Rechts sicherzustellen, daß auch diese Unternehmen die vorliegende Verwaltungsvorschrift entsprechend anwenden.

3 Kommunalwirtschaftsrechtliche Einordnung einer CBL-Transaktion

CBL-Transaktionen an sich stellen keine kommunale Aufgabe dar, sondern dienen als eine neu-artige Form der Nutzung kommunalen Vermögens der Aufgabenerfüllung nur mittelbar. Es handelt sich einerseits nicht um die klassische Überlassung eines kommunalen Vermögensgegenstandes zu einer Nutzung, die in der Natur der Sache des Vermögensgegenstandes liegt, wie z. B. bei der Miete oder Pacht von Räumen, andererseits handelt es sich ersichtlich auch nicht (allein) um eine Geldanlage. Die CBL-Transaktion enthält Merkmale sowohl der Nutzung von Anlagevermögen als auch von Finanzvermögen. Deshalb gelten in der Konsequenz für eine CBL-Transaktion kumulativ die Grundsätze für die ordnungsgemäße Verwaltung sowohl des Anlage- als auch des Finanzvermögens, und zwar insbesondere:
- ordnungsgemäße Instandhaltung und Betreuung, einschließlich einer möglichen Versicherung;
- angemessene Einnahmeerzielung;
- Sicherung der Verfügbarkeit des Vermögensgegenstandes;
- Sicherheit geht vor Ertrag.

Der Grundsatz „Sicherheit geht vor Ertrag" ist in allen deutschen Gemeindeordnungen verankert und hat auch in § 89 Abs. 3 Satz 2 SächsGemO Eingang gefunden. Sinn dieser Vorschrift ist es, das öffentliche Vermögen vor Verlusten aus risikoreichen (spekulativen) Geschäften zu schützen. In der Abwägung hat sich der Gesetzgeber dafür ausgesprochen, zu Lasten der Rendite dem Schutz des Steuerzahlers vor Verlust des öffentlichen Vermögens Vorrang einzuräumen.

Der Begriff „hinreichende Sicherheit" fordert zwar keine absolute Sicherheit, jedoch muß mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden können, daß ein Kapitalverlust eintritt. Bei der Beurteilung des Merkmals der hinreichenden Sicherheit muß bei der Kommune, als öffentlich-rechtlicher Körperschaft, grundsätzlich ein höheres Maß an Sorgfalt und Fachkunde unterstellt werden als bei einer Privatperson.

4 Genehmigungsbedürftigkeit von CBL-Transaktionen

CBL-Transaktionen stellen aus kommunalwirtschaftlicher Sicht zwar ein neues Instrument der Einnahmebeschaffung dar. Die aus mehreren Dutzend Einzelverträgen bestehenden Vertragswerke, die ganz überwiegend US-amerikanischem Recht unterliegen, sind indes nicht als Rechtsgeschäfte sui generis zu qualifizieren, sondern enthalten vielmehr nach der sächsischen Gemeindeordnung genehmigungsbedürftige Verpflichtungen des kommunalen Vertragspartners. Denn der Gesetzgeber hat neben Krediten und Gewährverträgen verfassungskonform (Artikel 89 Abs. 2 SächsVerf) auch kreditähnliche und gewährvertragsähnliche Rechtsgeschäfte einer Genehmigungspflicht unterworfen und hierdurch deutlich gemacht, daß es im Bereich haushalts-wirtschaftlicher Verpflichtungen keinen numerus clausus genehmigungspflichtiger Rechtsakte gibt. Als genehmigungsbedürftige Vertragsregelungen kommen bei CBL-Transaktionen typischerweise in Betracht:

4.1 Zahlungsverpflichtungen im Rahmen des Rück-Mietvertrages
Genehmigungspflicht nach § 82 Abs. 5 Satz 1 SächsGemO: Begründung einer Zahlungsverpflichtung, die wirtschaftlich einer Kreditaufnahme gleichkommt

Wesensmerkmal eines Kredites ist die mit einer Rückzahlungsverpflichtung verbundene Aufnahme von Kapital von einem Dritten (Nr. 21 der Anlage zur Kommunalhaushaltsverordnung).

Die Kommune erhält im Rahmen einer CBL-Transaktion eine Vorauszahlung für sämtliche Verpflichtungen des US-Trusts aus dem Haupt-Mietvertrag. Der Haupt-Mietvertrag wird gleichzeitig mit dem Rück-Mietvertrag abgeschlossen, welcher die Verpflichtung der Kommune zur Zahlung regelt. Teilweise wird diese Zahlungsverpflichtung abgesichert durch ein deutschem Recht unterliegendes Schuldanerkenntnis. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise kommt dies einer Kreditaufnahme gleich, da unter dem Rück-Mietvertrag die Vorauszahlung für den Haupt-Mietvertrag über die Laufzeit von etwa 30 Jahren zurückgeführt wird.

Eine diesbezügliche Genehmigung kann erteilt werden, wenn die Verpflichtung mit einer geordneten Haushaltswirtschaft vereinbar ist (§ 82 Abs. 5 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 SächsGemO). Sie ist in der Regel zu versagen, wenn die Verpflichtung die dauernde Leistungsfähigkeit der Gemeinde gefährdet (§ 82 Abs. 5 Satz 2, Abs. 2 Satz 3 SächsGemO).

4.2 Stellung eines Akkreditivs
Genehmigungspflicht nach § 82 Abs. 6 Satz 2 SächsGemO: Sicherung eines Kredits.

Die Kommune verpflichtet sich regelmäßig, ein mit einem Bankinstitut abzuschließendes Akkreditiv in Höhe des sog. Maximum Credit Support Payment Amount als Sicherheit zu stellen. Auslösende Ereignisse für die Verpflichtung zum Stellen eines Akkreditivs können insbesondere ein Ratingverfall der Bundesrepublik Deutschland oder des Freistaates Sachsen (um zwei oder drei Stufen) sein.

Die Kosten für das Akkreditiv (sog. Avalprovision) sowie für einen eventuellen Aus-tausch der Akkreditiv-Bank – wenn sie ihrerseits das für sie erforderliche Rating nicht mehr erfüllt – trägt die Kommune. Wird der Akkreditivgeber selbst in Anspruch genommen und zahlt er für die Kommune, nimmt er in dieser Höhe die Kommune in Rückgriff.

Vereinbarungen zur Stellung von Akkreditiven sind als Sicherheiten für kreditähnliche Zahlungsverpflichtung und somit als Sicherung von Krediten im Sinne von § 82 Abs. 6 Satz 2 SächsGemO einzustufen.
Die Gemeinde darf zur Sicherung eines Kreditgeschäfts keine Sicherheiten bestellen (§ 82 Abs. 6 Satz 1 SächsGemO). Die Rechtsaufsichtsbehörde kann allerdings Ausnahmen zulassen, wenn die Bestellung von Sicherheiten der Verkehrsübung entspricht (§ 82 Abs. 6 Satz 2 SächsGemO).

4.3 - Freistellungsverpflichtungen für das Quellen- und Umsatzsteuerrisiko
- Freistellungsverpflichtungen für das Kostenrisiko der darlehensgewährenden
Bank bei veränderten Vorschriften für die Eigenkapitalunterlegung
- Verpflichtung zur Zahlung sog. Kündigungswerte an den Investor
- Verpflichtung zur Zahlung sog. Beendigungswerte an den Investor
- Verpflichtung zur Leistung jährlicher Zuzahlungen/Kapazitätspauschalen

Genehmigungspflicht nach § 83 Abs. 2 Satz 1 bzw. § 83 Abs. 3 SächsGemO: Übernahme von Verpflichtungen aus Gewährverträgen oder gewährvertragsähnlichen Rechtsgeschäften.

- Die Kommunen verpflichten sich regelmäßig für das Quellen- und Umsatzsteuerrisiko des US-Trusts und der übrigen Vertragsbeteiligten (Mieten aus dem Haupt-Mietvertrag, dem Rück-Mietvertrag und Zahlungen an die darlehensgebende Bank) einzustehen. Fer-ner haben sie die Steuern zu erstatten, falls Wertverbesserungen an den Anlagen zu steu-erpflichtigen Einnahmen des US-Trusts führen.

- Die Kommunen verpflichten sich nach heutigem Marktstandard der Transaktions-verträge ferner gegenüber der darlehensgebenden Bank des US-Trusts zur Kostentragung, falls sich die Vorschriften für die Eigenkapitalunterlegung nachteilig ändern oder sich ihr Status entsprechend ändert.

- Bei Untergang, Zerstörung, Beschlagnahme und Ähnlichem ist mindestens der sog. Kündigungswert an den US-Investor zu entrichten. Geregelt ist regelmäßig ferner der teilweise Verlustfall. Dann ist entsprechend der anteilige Kündigungswert zu zahlen.

- Bei einer durch die Kommune verursachten vorzeitigen Beendigung der Transaktion ist der Marktwert der Anlage (sog. Beendigungswert) oder – falls dieser höher ist – der sog. Kündigungswert zu entrichten.

- Im Falle der Nichtausübung der Kaufoption am Ende des Rück-Mietvertrages und der vorzeitigen Beendigung des Rück-Mietvertrag kann der US-Trust bei einem Service-Contract-Modell in den Besitz der Anlagen auf der Grundlage eines Dienstleistungsver-trages (Service Contract) oder einer Zugangs- und Betriebsunterstützungsvereinbarung (Access & Support Agreement) gelangen und kann die betreffende Anlage selbst oder durch einen Dritten betreiben. Obgleich sich für die Ausgestaltung dieser Konstellation bisher noch kein einheitlicher Standard herausgebildet hat (nicht alle CBL-Transaktionen enthalten solche Service-Contract-Regelungen), kann davon ausgegangen werden, daß die Transaktionsverträge der Kommune regelmäßig folgende (Minimal-)Verpflichtungen vorgeben: Als Ersatz für das von der Kommune nicht zurückgeführte, aufgezinste Kapital (den sog. Kaufoptionspreis) erhält der US-Trust die von den Endnutzern vereinnahmten Entgelte und sonstigen Einnahmen sowie eine jährliche Zusatzzahlung von der Kommune, die ihm eine bestimmte Anlagerendite sichert und die – abhängig von den tatsächlich vereinnahmten Entgelten und sonstigen Einnahmen – entsprechend variieren kann (System Incentive Payment ). Eine solche Kapazitätspauschale, die für einen Zeitraum von über 20 Jahren zu entrichten ist, kann den jährlichen Betrag von 100 Mio. USD überschreiten.

Derartige Verpflichtungen stellen Gewährverträge bzw. Gewährverträgen wirtschaftlich gleichkommende Rechtsgeschäfte dar, die nur unter engen Voraussetzungen eingegangen werden dürfen (§ 83 Abs. 2 und 3 SächsGemO). Eine diesbezügliche Verpflichtung muß

- im Rahmen der Erfüllung einer kommunalen Aufgabe eingegangen werden (§ 83 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO),
- mit einer geordneten Haushaltswirtschaft vereinbar sein (§ 83 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 82 Abs. 2 Satz 2 SächsGemO) und darf
- die dauernde Leistungsfähigkeit nicht gefährden (§ 83 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 82 Abs. 2 Satz 3 SächsGemO).

5 Vorgaben für die Anbahnung und die Durchführung von CBL-Transaktionen

5.1 In Frage kommende Wirtschaftsgüter

Langfristige vertragliche Bindungen zu Betrieb, Unterhaltung, Ausbau und Versicherung kommunaler Infrastruktureinrichtungen wie der Trinkwasserversorgung, der Abwasserbeseitigung, von Schienennetzen, Kraftwerken, Krankenhäusern, Messeeinrichtungen und anderem mehr schreiben die ungeschmälerte Nutzbarkeit und Betriebsfähigkeit dieser Einrichtungen unter kommunaler Regie grundsätzlich auf Jahrzehnte hinaus fest und sanktionieren diesbezügliche Vertragsverletzungen mit erheblichen Vertragsstrafen.

Vor diesem Hintergrund dürfen nur solche Vermögensgegenstände eingebracht werden, deren vertragskonforme Nutzbarkeit und Betriebsfähigkeit mindestens bis zu dem unter dem Rück-Mietvertrag vereinbarten Datum für die Ausübung der Beendigungsoption hinreichend sicher erscheint. Bei der Prognose sind demographische Entwicklungen und deren Auswirkungen (z. B. rückläufiges Fahrgast- oder Abwasseraufkommen) ebenso zu berücksichtigen wie der technische Fortschritt und mögliche Veränderungen von Finanzierungssystemen (z. B. im Krankenhausbereich).

Im Zuge der Entwicklung des gesamteuropäischen Binnenmarktes ist darüber hinaus mit weite-ren, europarechtlich initiierten Liberalisierungsanforderungen an die Kommunalwirtschaft zu rechnen. Daher müssen CBL-Transaktionen trotz ihrer langen Laufzeiten eine Anpassung an mögliche künftige Privatisierungsszenarien (vgl. 5.11) gestatten.

In jedem Einzelfall ist zudem bei allen nicht betriebsnotwendigen Grundstücksflächen sorgfältig abzuwägen, ob sie in die Transaktion eingebunden werden oder weiterhin der Kommune ggf. für eine spätere Veräußerung oder Umnutzung zur Verfügung stehen sollen. Später erforderliche Änderungen der Transaktion stehen stets unter dem Vorbehalt der steuerrechtlichen Unbeachtlichkeit und erfordern in jedem Falle kostenintensive anwaltlich geleitete Verhandlungen mit dem US-Investor.

Im Hinblick auf die Kosten notwendig werdender Restrukturierungen der Transaktion und die Stellung von Akkreditiven kommen schließlich i.d.R. nur solche Wirtschaftsgüter in Frage, die ein Transaktionsvolumen von deutlich mehr als 100 Mio. USD darstellen.

5.2 Vertragsanbahnung

Verträge im Vorfeld von Cross-Border-Leasing-Transaktionen, in denen sich die kommunale Seite für den Fall der Nichtdurchführung der Transaktion verpflichtet, nicht nur eigene, sondern auch die anderen an der Vorbereitung Beteiligten zuzurechnenden Kosten zu tragen, sind als Gewährverträge im Sinne von § 83 SächsGemO einzustufen. Da derartige Verträge nicht der kommunalen Aufgabenerfüllung dienen (§ 83 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO), sind sie nicht genehmigungsfähig, es sei denn, sie werden durch eine Absicherung des Kostenrisikos, etwa im Arrangeurvertrag, ergänzt.

Die mit dem Arrangeur abzuschließende Mandatsvereinbarung soll eine Regelung enthalten, nach der die Transaktionskosten für den Fall, daß die Transaktion aus von der Kommune nicht zu vertretenden Umständen nicht zum Abschluß kommt, von dem Arrangeur getragen werden. Für alle anderen Fälle ist das Transaktionskostenrisiko auf einen angemessenen Selbstbehalt zu beschränken. Im Zusammenhang mit der Übernahme des Transaktionskostenrisikos hat der Kostenübernehmer einen geeigneten Bonitätsnachweis zu erbringen. Die nach § 83 Abs. 2 SächsGemO genehmigungsbedürftigen Kostenübernahmeregelungen sind von der Rechtsaufsichtsbehörde vor einer abschließenden Entscheidung dem Staatsministerium des Innern vorzulegen.

5.3 Projektteam, Transaktionsberater

Auf Seiten der Kommune ist ein Projektteam zu installieren, dem auch kaufmännisches und technisches Führungspersonal angehört und das den Transaktionsprozeß einschließlich der Vertragsgestaltung mit der notwendigen Sorgfalt begleitet. Es wird empfohlen, einen unabhängigen Transaktionsberater hinzuzuziehen, dessen Tätigkeit nicht erfolgsabhängig honoriert wird (vgl. 5.14.2).

5.4 Auswahl des Investors, Beauftragung von Arrangeur und Rechtsberatern; Vergabe von Bankdienstleistungen

Bei der Auswahl des Investors und der Vergabe der verschiedenen Bankdienstleistungen sind die vergaberechtlichen Vorschriften zu beachten. Dies ist regelmäßig für alle abzuschließenden Erfüllungsübernahmevereinbarungen sowie notwendig werdende Bankbürgschaften der Fall.

Die Auswahl und Mandatierung des Arrangeurs sowie der deutschen und amerikanischen Rechtsanwaltskanzleien soll auf der Basis nachweislich einschlägiger Erfahrungen mit CBL-Transaktionen erfolgen. Die Rechtsanwälte sind so zu mandatieren, daß sie der Kommune bzw. dem kommunalen Unternehmen gegenüber verpflichtet und haftbar sind. Die Mandatsbedingungen haben weiter vorzusehen, daß die Rechtsberater auf Verlangen Stellungnahmen und Auskünfte unmittelbar an Steuerbehörden und Rechtsaufsichtsbehörden zu geben haben. Sofern Haftungsbeschränkungen vereinbart werden, sollen sich diese an dem bei vorzeitiger Vertragsauflösung zahlbaren Netto-Abfindungswert orientieren. Ferner sollen bis zum geplanten Transaktionsabschluß für Anwaltshonorare Höchstgrenzen vereinbart werden, die ohne weitere Vereinbarung nicht überschritten werden dürfen.

5.5 Vertragslaufzeit und Beendigungsoption

Der Hauptmietvertrag muß eine vertraglich festgeschriebene Grundlaufzeit haben. Soweit nach Ablauf der Grundlaufzeit ein oder mehrere Mietverlängerungsoptionen vorgesehen sind, müssen diese ebenfalls abschließend zeitlich befristet sein.

Der Kommune bzw. dem kommunalen Unternehmen ist unter dem Rück-Mietvertrag unwiderruflich eine einseitig (auch bei Zwischenmietmodellen) ausübbare Beendigungsoption gegenüber dem Trust einzuräumen, durch welche die Transaktion im Wege der Konfusion beendet werden kann; dem Investor dürfen dabei keine Zustimmungs- oder sonstigen Mitwirkungsrechte zuste-hen. Ferner soll die Kommune bzw. das kommunale Unternehmen für den Fall, daß sich aus der Transaktion finanzielle Belastungen ergeben, die einen bestimmten Prozentsatz des Transaktionsvolumens übersteigen, über eine Vertragsbeendigungsmöglichkeit verfügen.

Mit Ausnahme von etwaigen Beraterhonoraren, Vorfälligkeitsentschädigungen, kapitalmarkt- oder durch Rechtsänderungen bedingten oder ähnlichen im Voraus betragsmäßig nicht bestimmbaren Kosten müssen die Kosten einer jeden vorzeitigen Vertragsbeendigung vertraglich im vorhinein festgelegt sein.

5.6 Steuerliches Gestaltungs- und Anerkennungsrisiko

Soweit die Kommune bzw. das kommunale Unternehmen den Vertragsparteien bzw. den Gutachtern keine unzutreffenden Informationen oder unzutreffenden Zusicherungen gegeben hat und sich vertragskonform verhält, muß das US-steuerliche Gestaltungs- und Anerkennungsrisiko während der gesamten Vertragslaufzeit beim US-Investor liegen.

5.7 Dingliche Belastungen des Anlagevermögens

Dingliche Belastungen des in die Transaktion einbezogenen Anlagevermögens der Kommune, wie etwa Dienstbarkeiten, sollen nicht für über den Regelungsumfang des Haupt-Mietvertrages hinausgehende Zwecke und nur für den Fall vereinbart werden, daß sich Rechtsform oder Insolvenzunfähigkeit der Kommune ändern oder sich deren wirtschaftliche Bonität im Vergleich mit dem Zeitpunkt des Abschlusses der CBL-Transaktion wesentlich verändert. Satz 1 Halbsatz 1 gilt entsprechend für das Anlagevermögen eines kommunalen Unternehmens in privater Rechtsform.

5.8 Ungestörte Nutzung des Anlagevermögens

Solange die Kommune oder das kommunale Unternehmen bis zum Ende der Grundmietzeit ihre vertraglichen Pflichten aus der CBL-Transaktion erfüllen, muß ihnen das ungestörte Nutzungsrecht am eingebrachten Anlagevermögen uneingeschränkt erhalten bleiben.

5.9 Versicherungsschutz, Wartungs- und Instandhaltungsstandards

Aufgrund der Transaktion dürfen sich weder erhöhte Anforderungen an den Versicherungsschutz noch an die Wartungs- und Instandhaltungsstandards ergeben, als sie nach deutschem oder europäischem Recht vorgegeben sind. Eine Ausnahme kann hinsichtlich des Versicherungsschutzes für den Fall der Umstrukturierung der Transaktion, insbesondere bei einer Privatisierung, sowie für Fälle wesentlicher Bonitätsverschlechterung zugelassen werden.
5.10 Wiederaufbau- und Ersetzungsrecht, Betriebsunterbrechungen/ Betriebsstillegungen, Modifizierungen

Für den Fall des Totalverlustes des Vermögensgegenstandes muß die Kommune bzw. das kommunale Unternehmen über ein Wiederaufbau- bzw. Ersetzungsrecht verfügen, welches zeitlich so bemessen ist, daß es sowohl u.U. notwendige Genehmigungsverfahren als auch am Markt übliche Wartezeiten für Neubeschaffungen berücksichtigt. Darüber hinaus müssen die Verträge die Möglichkeit von Betriebsunterbrechungen und auch Betriebsstillegungen (unter Beibehaltung der Betriebsfähigkeit) bezüglich der in die Transaktion eingebrachten Vermögensgegenstände einräumen. Die Kommune bzw. das kommunale Unternehmen hat sich mögliche US-steuerliche Risiken von seinen Rechtsberatern offen legen zu lassen.

Die Kommune bzw. das kommunale Unternehmen muß ferner das Recht haben, die in die Transaktion eingebrachten Anlagen aufgrund geänderter Rechtsvorschriften und/oder betriebs-wirtschaftlich als sinnvoll erachteter Maßnahmen zu modifizieren, soweit sich hierdurch nicht Art, Güte oder Wert der Anlagen negativ verändern. Auch diesbezüglich hat sich die Kommune bzw. das kommunale Unternehmen mögliche US-steuerliche Risiken von seinen Rechtsberatern offen legen zu lassen.

5.11 Umstrukturierung der Transaktion, Privatisierung

Die Kommune bzw. das kommunale Unternehmen müssen sich ein Recht zur Umstrukturierung der Transaktion bei unvorhergesehenen Änderungen der rechtlichen Rahmenbedingungen zu ihren Lasten einräumen lassen (z.B. bei der Einführung von Quellensteuern oder Erhebung von deutschen Steuern auf einzelne Aspekte des Geschäfts).
Diesbezüglich vereinbarte Fristen müssen so ausreichend bemessen sein, daß sie bei pflichtgemäßem Verhalten der Kommune bzw. des kommunalen Unternehmens eingehalten werden können. Entsprechendes gilt für etwaige Umstrukturierungsverpflichtungen.

Die Transaktion darf die Möglichkeit der Privatisierung der mit dem eingebrachten Anlagevermögen erfüllten öffentlichen Dienstleistung nicht ausschließen. In diesem Zusammenhang sind die von der Kommune für die Grundmietzeit zu übernehmenden Garantien für den vertragsgemäßen Zustand der vermieteten Einrichtungen im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit dem EU-Beihilferecht kritisch zu prüfen. Die Kommune bzw. das kommunale Unternehmen hat sich zudem auch insoweit US-steuerliche Risiken von seinen Rechtsberatern offen legen zu lassen.

5.12 Heilungsverfahren und –fristen

Heilungsverfahren und –fristen bei Vertragsstörungen müssen so ausgestaltet sein, daß sie bei pflichtgemäßem Verhalten der Kommune bzw. des kommunalen Unternehmens eingehalten werden können.

5.13 Fördermittel

Soweit für das in die CBL-Transaktion einzubeziehende Anlagevermögen Fördermittel bean-sprucht worden sind oder geplant ist, Fördermittel in Anspruch zu nehmen, soll sich die Kommune vom Fördermittelgeber die Fördermittelunschädlichkeit der beabsichtigten Transaktion schriftlich bestätigen lassen.

5.14 Entscheidung des kommunalen Hauptorgans, Entscheidungsgrundlage

5.14.1 Die Entscheidung über den Abschluß einer CBL-Transaktion hat das jeweilige kommunale Hauptorgan (Gemeinderat, Kreistag bzw. Verbandsversammlung) zu treffen, derartige Entscheidungen können wegen § 41 Abs. 2 Nr. 10 und 13 SächsGemO nicht auf beschließende Ausschüsse übertragen werden. Dabei hat die Beschlussfassung nach § 37 Abs. 1 Satz 1 SächsGemO in öffentlicher Sitzung zu erfolgen. Eine nicht ordnungsgemäße Beteiligung des Gemeinderates oder die Verletzung von Vorschriften über die Öffentlichkeit von Gemeinderatssitzungen zögen die Rechtswidrigkeit der entsprechenden Beschlüsse nach sich und stünden auch der Genehmigung einer CBL-Transaktion entgegen.

5.14.2 Angesichts der Komplexität und des Regelungsumfangs einer CBL-Transaktion und der mit ihr verbundenen langfristigen Verpflichtungen kann die dem Bürgermeister zugewiesene Aufgabe der Sitzungsvorbereitung (§ 52 Abs. 1 SächsGemO) nur dann sachgerecht erfüllt werden, wenn dem Gemeinderat alle bekannten, erkennbaren und prognostizierbaren Auswirkungen einer CBL-Transaktion dargelegt werden. Um eine rechtmäßige Entscheidung und einen fehlerfreien Beschluß über den Abschluß des Vertrages fassen zu können, muß dem Beschluß fassenden Organ zumindest eine qualifizierte Transaktionsbeschreibung vorliegen.

Diese Transaktionsbeschreibung muß alle vertraglichen Eckwerte einschließlich

- aller wesentlichen Vertragspflichten und
- aller wesentlichen Rechtsfolgen einer Verletzung dieser Vertragspflichten und der hiermit verbundenen wirtschaftlichen und sonstigen Risiken sowie
- aller genehmigungspflichtigen Vertragsregelungen
enthalten. Darüber hinaus ist das Kostenrisiko für sonstige, nicht auf einer Vertragsverletzung beruhende Verpflichtungen der Kommune darzustellen, etwa für die Stellung von Akkreditiven, die Erstattung von Quellen- oder Umsatzsteuern, notwendig werdende Umstrukturierungen der Transaktion, eine Versicherung des Anlagevermögens oder im Falle von Rechtsänderungen. Ferner sind explizit sämtliche Transaktionsverträge und deren wesentliche Inhalte darzustellen.

Soweit die in der Transaktionsbeschreibung niedergelegten Eckdaten im Rahmen der weiteren Vertragsverhandlungen zum Nachteil der deutschen Kommune abgeändert werden sollen, ist eine neue Beschlußfassung durchzuführen. Dies gilt nicht für wirtschaftliche Eckdaten, soweit auf deren vorläufigen Charakter und die sie beeinflussenden Parameter in der Transaktionsbeschreibung ausdrücklich hingewiesen worden ist und es sich um keine wesentlichen Abweichungen handelt.

Es liegt bislang keine Rechtsprechung zu der Frage vor, ob an die inhaltliche Vorbereitung von Gemeinderatssitzungen zu CBL-Transaktionen spezifische, weitergehende Anforderungen zu stellen sind. Vor diesem Hintergrund ist zu erwägen, dem kommunalen Hauptorgan neben einer qualifizierten Transaktionsbeschreibung eine schriftliche Stellungnahme eines unabhängigen Transaktionsberaters zu den beabsichtigten Regelungen, den rechtlichen und wirtschaftlichen Verpflichtungen und den sich daraus ergebenden rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken vorzulegen. Fehlt es an entsprechend umfassenden und unabhängigen Informationen über die Auswirkungen des Rechtsgeschäftes, besteht die Gefahr, daß der Gemeinderat schon aus diesem Grund keinen fehlerfreien Beschluß fassen kann (vgl. VG Dresden, Beschl. vom 10. Juli 2001, 4 K 406/01).

Die Transaktionsbeschreibung und die Stellungnahme des Transaktionsberaters sind in deutscher Sprache abzufassen und dienen auch der Vorbereitung der steuer- und aufsichtsbehördlichen Entscheidungen.

5.15 Bestätigungen vor Vertragsabschluß

Unmittelbar vor Abschluß der Transaktion haben der amerikanische und deutsche Rechtsberater sowie der Arrangeur der Kommune bzw. dem kommunalen Unternehmen und der Rechtsaufsichtsbehörde verbindlich schriftlich zu bestätigen, daß das abzuschließende Geschäft im Einklang mit den Transaktionsbeschreibungen steht. Eventuelle Abweichungen sind im Einzelnen darzulegen und schriftlich zu begründen.

Der deutsche Rechtsberater und der Arrangeur haben der Kommune bzw. dem kommunalen Unternehmen und der Rechtsaufsichtsbehörde weiterhin schriftlich zu bestätigen, daß den Vorgaben dieses Abschnittes (5.) entsprochen wurde.

Die Rechtsberater haben der Kommune bzw. dem kommunalen Unternehmen und der Rechtsaufsichtsbehörde unmittelbar vor Abschluß verbindlich in deutscher Sprache zu bestätigen, daß die von kommunaler Seite abgegebenen Erklärungen und Zusicherungen (Representations and Warranties), soweit sie sich auf Rechtsfragen beziehen, rechtlich zutreffen.

5.16 Vertragscontrolling, Transaktionshandbuch

Zur Minimierung der Risiken besteht die Notwendigkeit einer sorgfältigen Vertragsüberwachung durch die Kommune während der gesamten Vertragslaufzeit. Hierzu ist die Kommune bzw. das kommunale Unternehmen regelmäßig bereits vertraglich verpflichtet.

Die Kommune bzw. das kommunale Unternehmen hat sowohl ihren deutschen als auch ihren amerikanischen Rechtsberater in den Beratungsverträgen zu verpflichten, zeitnah nach Transaktionsabschluß ein Transaktionshandbuch zur Verfügung zu stellen. In diesem Transaktions-handbuch soll in übersichtlicher Art und Weise
- das vorhandene Erfahrungswissen aus den Verhandlungen dokumentiert und so verallgemeinert werden, daß das Vertragscontrolling auch bei personellen Wechseln nicht beeinträchtigt wird und
- die Bindungen und Lasten der Transaktion (z.B. interne Dokumentationspflichten, laufende Übersendung von Unterlagen) und die zu überwachenden Fristen (insbesondere im Hinblick auf die Entscheidung über die Ausübung der Beendigungsoption) so in den regulären Geschäftsgang integriert werden, daß eine Vertragskonformität bestmöglich sichergestellt wird. Die in dem Transaktionshandbuch genannten Handlungspflichten sollen dabei nach Themenschwerpunkten den verschiedenen Abteilungen/Dezernaten der Kommune, die für die laufende Überwachung der entsprechenden Handlungspflichten zuständig sind, zugeordnet werden.

Überdies sollten in dem Transaktionshandbuch bereits

- denkbare Risikosituationen der kommunalen Seite sowie der anderen Beteiligten aufgezeigt werden, damit in gewissen Abständen entsprechende Überprüfungen stattfinden können, und
- für den Fall von außergewöhnlichen Umständen (Privatisierung, Schäden an den finanzierten bzw. geleasten Anlagen, Steuerrechtsänderungen etc.) ein erster Einsatzplan enthalten sein, damit ohne Zeitverlust mit dem "Krisenmanagement" begonnen und die Kommune gegebenenfalls von einem ihr zustehendem Restrukturierungsrecht rechtzeitig Gebrauch machen kann.

Die Kommune und das kommunale Unternehmen haben eine wirksame turnusmäßige Kontrolle sowohl des vertragskonformen Anlagenbetriebs als auch etwaiger Risikoveränderungen sicherzustellen. Die Rechtsaufsicht kann Auflagen hinsichtlich der Überwachungspflichten erteilen, wenn dies im Einzelfall notwendig ist.

6 Entscheidung der Rechtsaufsichtsbehörde

6.1 Verfahren

Gem. § 113 SächsGemO werden die Kommunen hiermit allgemein verpflichtet, die zuständige Rechtsaufsichtsbehörde bereits über die Absicht der Aufnahme von Vorverhandlungen zu einer CBL-Transaktion zu informieren. Hierdurch soll den Rechtsaufsichtsbehörden die Möglichkeit gegeben werden, ihre beratende Funktion bereits im Anfangsstadium ausüben zu können und gegenüber der antragstellenden Kommune, ihrem Arrangeur und ihren Rechts- und Transaktionsberatern den erforderlichen zeitlichen Rahmen zur Prüfung der Genehmigungsfähigkeit einer CBL-Transaktion darzustellen.

Von der Rechtsaufsichtsbehörde sind die konkreten genehmigungsbedürftigen Vertragspflichten rechtsaufsichtlich zu prüfen und nicht nur deren Darstellung in einer Transaktionsbeschreibung. Zur Genehmigung gelangt allerdings typischerweise kein endverhandelter Vertragstext, sondern vielmehr das beabsichtigte Rechtsgeschäft, dem bestimmte, im Genehmigungsantrag zu benennende Eckwerte, auf die sich die Vertragspartner geeinigt haben, zugrunde liegen. Ergänzend ist der Rechtsaufsichtsbehörde daher der Vertragsentwurf vorzulegen. Die üblicherweise vom Tag der Genehmigung bis zum Vertragsabschluß („Closing") von den Vertragsparteien noch auszuarbeitenden Einzelheiten sind durch die Genehmigung abgedeckt, soweit damit nicht die der Genehmigung zugrunde gelegten Eckwerte verändert worden sind. Andernfalls wäre ein Genehmigungsnachtrag notwendig oder das Rechtsgeschäft ist unwirksam, § 120 Absatz 1 SächsGemO. Ferner sind der Rechtsaufsichtsbehörde der Beschluß des Kommunalen Hauptorgans sowie sämtliche Stellungnahmen, Gutachten und Bestätigungen (s.o. 5.14.2 und 5.15) vorzulegen.

6.2 Einholung eines unabhängigen Gutachtens

Reichen die vorgelegten Unterlagen ausnahmsweise nicht aus, um eine rechtssichere Beurteilung der Transaktion zu ermöglichen, kann die zuständige Rechtsaufsichtsbehörde zu einzelnen Regelungskomplexen zusätzlich ein Gutachten zu den sich daraus ergebenden rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken auf Kosten der antragstellenden Kommune in Auftrag geben (§ 26 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwVfG, § 1 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 Nr. 3 SächsVwKG).

6.3 Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen durch die Rechtsaufsichtsbehörde

6.3.1 Allgemeines

Bei der Prüfung der einzelnen Genehmigungstatbestände ist einerseits zu beachten, daß angesichts der Komplexität der Materie und der Tragweite der zu treffenden Genehmigungsentscheidung eine Versagung nicht auf formale Gründe im Rahmen einer isolierten Betrachtung einzelner Tatbestandsmerkmale gestützt werden darf. Obwohl dies von den einzelnen Genehmigungstatbeständen der Gemeindeordnung nicht vorausgesetzt wird, hat auch eine übergreifende Abwägung von Chancen und Risiken der Transaktion zu erfolgen. Angesichts der Haftungsrisiken, die mit einer rechtswidrigen Genehmigung ein-hergehen, muß eine Genehmigungsentscheidung andererseits auch einer gerichtlichen Überprüfung standhalten.

6.3.2 Wertpapieranlagen

Die Miet-Vorauszahlungen eines US-Trusts (sog. Transaktionsvolumen) kann bei großen CBL-Transaktionen durchaus über 1 Mrd. USD und der nach 30 Jahren von den Kommunen an den US-Trust zurückzuführende Betrag mehr als die doppelte Höhe erreichen. Daher kann eine Genehmigung im Hinblick auf die mögliche dauernde Gefährdung der Leistungsfähigkeit der Kommunen nur unter folgenden Auflagen und Bedingungen erteilt werden:

- Soweit die erhaltene Miet-Vorauszahlung in Wertpapieren angelegt wird, dürfen nur Staatsanleihen, staatlich garantierte Schuldverschreibungen oder durch Staatsanleihen oder Schuldverschreibungen derselben Bonität besicherte Anlageprodukte mit einem Ra-ting von AAA (Standard & Poor´s) und einem entsprechenden Rating der Agenturen Moody´s oder Fitch gewählt werden. Andere staatlich garantierte oder besicherte Anlageprodukte sind zulässig, wenn der Rechtsaufsichtsbehörde eine detaillierte Produktbeschreibung samt Risikoanalyse vorgelegt wird, die eine vergleichbar hohe Risikoabsicherung belegt und in der auch die Liquidität des Produkts (für den Fall eines Austauschs) dokumentiert ist. Die erworbenen Anlageprodukte sind gegen übereinstimmend mit höchster Bonität bewertete Anlageprodukte auszutauschen, sofern nach dem Rating einer Agentur die Möglichkeit besteht, daß eine weitere Abstufung zu einem Verfall unter AA- (Aa3) führen würde.

- Soweit Banken oder Versicherungsunternehmen als Zahlungsübernehmer eingesetzt werden, sind im Hinblick auf das während der gesamten Grundmietzeit bestehende Insolvenzrisiko und die hiermit verbundene Eintrittspflicht der Kommune nur Banken mit einer Bonität von mindestens AA- oder eine westeuropäische Bank in staatlicher Trägerschaft auszuwählen. Zudem ist durch geeignete Maßnahmen des Vertragscontrollings sicherzustellen, daß die eingeschalteten Bankinstitute bei einem Ratingverfall unter die Stufe A- (A3) ausgewechselt werden.

6.3.3 Stellung eines Akkreditivs

Vereinbarungen zur bedingten Stellung von Akkreditiven sind als Sicherheiten für die kreditähnliche Zahlungsverpflichtung aus dem Haupt-Mietvertrag/Rück-Mietvertrag und somit als Sicherung von Krediten analog § 82 Abs. 6 Satz 2 SächsGemO einzustufen.

Die Gemeinde darf zur Sicherung eines Kreditgeschäfts keine Sicherheiten bestellen (§ 82 Abs. 6 Satz 1 SächsGemO). Die Rechtsaufsichtsbehörde kann allerdings Ausnahmen zulassen, wenn die Bestellung von Sicherheiten der Verkehrsübung entspricht (§ 82 Abs. 6 Satz 2 SächsGemO).

Für vorstehende Verpflichtungen können im Einzelfall Ausnahmen zugelassen werden. Es kann davon ausgegangen werden, daß sich auf dem speziellen Teilmarkt des CBL eine Verkehrsübung herausgebildet hat, als auslösendes Ereignis für die Stellung von Sicherheiten Ereignisse (wie eine Ratingherabstufung der Bundesrepublik Deutschland) zu wählen, die in einem nur mittelbaren Zusammenhang mit der Leistungsfähigkeit des Schuldners (der Kommune) stehen und von ihm auch nicht beeinflußt werden können. In jedem Fall ist durch die Rechtsaufsichtsbehörde jedoch die Vereinbarkeit einer solchen Verpflichtung mit den Grundsätzen einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung (§ 72 Abs. 2 SächsGemO) zu prüfen: Ausgehend von einem Akkreditivbetrag in Höhe von 400 Mio. USD und einer Avalprovision von 0,20 % ergäben sich jährliche Mehrkosten von 0,8 Mio. USD.

6.3.4 Freistellungsverpflichtungen für das Quellen- und Umsatzsteuerrisiko
Die Kommunen verpflichten sich regelmäßig für das Quellen- und Umsatzsteuerrisiko des US-Trusts und der übrigen Vertragsbeteiligten (Mieten aus dem Haupt-Mietvertrag, dem Rück-Mietvertrag und Zahlungen an die darlehensgebende Bank) einzustehen. Ferner haben sie die Steuern zu erstatten, falls Wertverbesserungen an den Anlagen zu steuerpflichtigen Einnahmen des US-Trusts führen.

Derartige Freistellungsverpflichtungen stellen ein gewährvertragsähnliches Rechtsge-schäft dar. Gewährverträge und ihnen wirtschaftlich gleichkommende Verpflichtungen dürfen nur unter engen Voraussetzungen eingegangen werden (§ 83 Abs. 2 und 3 SächsGemO). Eine diesbezügliche Genehmigung kann nur dann erteilt werden, wenn die Verpflichtung
- im Rahmen der Erfüllung einer kommunalen Aufgabe eingegangen wird (§ 83 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO),
- mit einer geordneten Haushaltswirtschaft vereinbar ist (§ 83 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 82 Abs. 2 Satz 2 SächsGemO) und sie
- die dauernde Leistungsfähigkeit nicht gefährdet (§ 83 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 82 Abs. 2 Satz 3 SächsGemO).

Für vorstehende Verpflichtungen können – insbesondere im Hinblick auf Zahlungs-ströme, die nicht unter die Regelungen eines Doppelbesteuerungsabkommens fallen – nur nach intensiver Prüfung des Steuerrechtsänderungsrisikos Genehmigungen erteilt werden. In jedem Fall soll sich die Rechtsaufsichtsbehörde von den Rechtsberatern der Kommune eine schriftliche Analyse des Steuerrechtsänderungsrisikos vorlegen lassen.

6.3.5 Kumulierte Risiken

Auch wenn die Risiken, die sich aus einem einzigen CBL-Vertrag ergeben, als gering einzuschätzen wären, können sich aus der Risikoverwirklichung bei mehreren Transaktionen die dauernde Leistungsfähigkeit einer Kommune beeinträchtigende Risiken ergeben. Dies gilt insbesondere hinsichtlich von Risiken, die aus Rechtsänderungen (insbesondere 6.3.4) oder einem Ratingverfall (insbesondere 6.3.3) resultieren und alle Verträge betreffen können, die vergleichbare Regelungen enthalten. Dieser Gesichtspunkt ist bei der Risikoabwägung in Bezug auf solche Kommunen zu beachten, die bereits mehrere CBL-Transaktionen abgeschlossen haben.

6.3.6 Verwendung des Barwertvorteils

Der Barwertvorteil ist mindestens zur Hälfte zweckgebunden in eine Rücklage einzustellen oder alternativ zur außerplanmäßigen Schuldentilgung zu verwenden. Der verblei-bende Teil des Barwertvorteils darf nur für Investitionen i.S.v. Nr. 15 der Anlage zur KomHVO verwendet werden. Die Zinsersparnis im Fall einer Schuldentilgung ist über den gesamten Zeitraum der Transaktion zweckgebunden einer Rücklage zuzuführen.

Es ist bislang höchstrichterlich nicht entschieden, ob eine Gemeinde, die eine gebührenfinanzierte Einrichtung verleast, den Nettobarwertvorteil dem Gebührenhaushalt gutschreiben muß. Die Rechtsaufsicht hat die Kommune daher auf das Risiko von möglichen Klagen durch Gebührenzahler hinzuweisen.

7 In-Kraft-Treten

Diese Verwaltungsvorschrift tritt mit Wirkung vom 26. August 2003 in Kraft.

Dresden, den 26. August 2003

Der Staatsminister des Innern
Horst Rasch

Der Staatsminister der Finanzen
Dr. Horst Metz

Kreditwesen der Kommunen - Runderlaß Brandenburg

2003-08-01T11:09:00.000+02:00

Kreditwesen der Kommunen - Runderlaß in kommunalen Angelegenheiten des Ministeriums des Innern, Land Brandenburg, Nr. 7/2003 vom 1. August 2003

Ziff. 3.8 Cross-Border-Lease

Beim sogenannten Cross-Border-Lease ist neben den finanziellen Fragen eine der wesentlichen Regelungen die Bestands- bzw. Nutzungsgarantie der Gemeinde für das dem Vertrag zugrunde liegende Vermögen. Dies stellt keine typische Nebenpflicht eines reinen Finanzierungsvertrages dar, so daß insoweit von einer Gewährleistung auszugehen ist, die der Genehmigung nach § 86 Abs. 3 GO bedarf.

Darüber hinaus werden in einem swehr umfangreichen Vertragswerk eine Vielzahl von Regelungen nach US-Recht aufgenommen, deren Risiken die kurzfristigen Liquiditätsvorteile bei weitem überwiegen können.

Eine Genehmigung kann daher nur dann in Betracht kommen in den Fällen, in denen dem Liquiditätsvorteil eine entscheidende Rolle für die finanzielle Leistungsfähigkeit der Kommune beikommt, die Risiken rechtlich und tatsächlich auf den ausgekehrten Barwertvorteil und die darauf entfallenden Marktzinsen begrenzt sind und die der Kommune zugewiesenen Risiken sich ausschließlich in ihrem eigenen Wirkungskreis befinden.

Wegen der umfangreichen Vorarbeiten zu derartigen Rechtsgeschäften ist bei der Auswahl des Arrangeurs darauf zu achten, daß dessen Erfahrungen und personellen Ressourcen dem Umfang des beabsichtigten Rechtsgeschäfts angemessen sind und von der Kommune keine oder nur geringe finanzielle Leistungen vor erfolgreichem Vertragsabschluß gefordert werden können. Vorder Unterzeichnung verbindlicher Erklärungen ist die Kommunalaufsicht zu informieren.

Landtag von Baden-Württemberg: Gesetzentwurf der Fraktion GRÜNE

2003-07-17T13:14:00.000+02:00

Landtag von Baden-Württemberg Drucksache 13 / 2282

13. Wahlperiode 17. 07. 2003

Gesetzentwurf der Fraktion GRÜNE

Gesetz zur Änderung der Gemeindeordnung für Baden-Württemberg

A. Zielsetzung

Die schwierige Finanzlage vieler Kommunen hat das Interesse an innovativen, aber auch problematischen Finanzierungsinstrumenten zur Erschließung zusätzlicher Finanzmittel gesteigert. Entsprechende Modelle versuchen in der Regel, steuerliche Konstruktionen nutzbar zu machen (z. B. Cross-Border-Leasing-Geschäfte). Solche Konstruktionen können mit einem hohen Risiko verbunden sein; sie können aber auch der im gesamtstaatlichen Interesse zu berücksichtigenden Gemeinwohlorientierung zuwiderlaufen. Deshalb muss in die Gemeindeanordnung ein Gebot zur Vermeidung besonderer finanzieller Risiken aufgenommen werden.

B. Wesentlicher Inhalt

In die Gemeindeordnung wird ein – aus dem Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit abgeleitetes – Gebot der Vermeidung besonderer finanzieller Risiken aufgenommen. Solche Risiken liegen vor, wenn besondere Umstände die erhöhte Gefahr eines erheblichen Vermögensschadens begründen. Daran anknüpfend werden die Vorschriften der Gemeindeordnung über die Genehmigungspflicht durch die Bestimmung ergänzt, dass die Genehmigung zu versagen ist, wenn eine Kommune durch ein Rechtsgeschäft, das nicht eine Investition zum Gegenstand hat, einem Dritten steuerliche Vorteile verschafft, um daran zu partizipieren.

C. Alternativen

Keine.

D. Kosten

Soweit es um Cross-Border-Leasinggeschäfte geht, hindert der Gesetzentwurf die Kommunen daran, sich durch solche Geschäfte zusätzliche Finanzmittel zu verschaffen; er bewahrt sie aber auch vor besonderen Risiken.

Eingegangen: 17. 07. 2003 / Ausgegeben: 31. 07. 2003

Der Landtag wolle beschließen, dem nachstehenden Gesetzentwurf seine Zustimmung zu erteilen:

Gesetz zur Änderung der Gemeindeordnung für Baden-Württemberg

Artikel 1

Änderung der Gemeindeordnung

Die Gemeindeordnung für Baden-Württemberg in der Fassung vom 24. Juli 2000 (GBl. S. 582, ber. S. 698), geändert durch § 25 des Mittelstandsförderungsgesetzes vom 19. Dezember 2000 (GBl. S. 745), wird wie folgt geändert:

1.§ 77 wird folgender Absatz 3 angefügt:

„(3) Bei der Führung der Haushaltswirtschaft hat die Gemeinde besondere finanzielle Risiken zu vermeiden. Ein solches Risiko liegt vor, wenn besondere Umstände, vor allem ein grobes Missverhältnis bei der Risikoverteilung zu Lasten der Gemeinde, die erhöhte Gefahr eines erheblichen Vermögensschadens begründen. In der Regel ist ein besonderes finanzielles Risiko auch dann zu vermuten, wenn für ein Rechtsgeschäft, das eine Investition nicht zum Gegenstand hat, ein Recht aus dem Bereich außerhalb der Vertragsstaaten der Europäischen Union gewählt wird und die Gemeinde sich langfristig zu einem bestimmten Handeln oder Unterlassen verpflichtet.“

2.§ 87 Abs. 1 wird folgender Halbsatz angefügt:

„; die Genehmigung ist zu versagen, wenn das Rechtsgeschäft nicht eine Investition zum Gegenstand hat, sondern auf die Erzielung wirtschaftlicher Vorteile dadurch gerichtet ist, dass die Gemeinde einem Dritten steuerliche Vorteile verschafft.“

3.§ 102 Abs. 2 erhält folgende Fassung:

„(2) Wirtschaftliche Unternehmen der Gemeinde sind unter Beachtung betriebswirtschaftlicher Grundsätze, des Grundsatzes der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit und des Gebots der Risikovermeidung (§ 77 Abs. 3) so zu führen, dass der öffentliche Zweck erfüllt wird; sie sollen einen Ertrag für den Haushalt der Gemeinde abwerfen.“

Artikel 2 Inkrafttreten

Dieses Gesetz tritt am Tage nach seiner Verkündung in Kraft.

15. Juli 2003

Oelmayer, Kretschmann und Fraktion

Begründung

A. Allgemeine Begründung

Die schwierige Finanzlage vieler Kommunen hat das Interesse an innovativen Finanzierungsinstrumenten zur Erschließung zusätzlicher Finanzmittel gesteigert. Entsprechende, vor allem von Finanzinstituten entwickelte Modelle versuchen in der Regel, steuerliche Konstruktionen nutzbar zu machen. So werden beim Cross-Border-Leasing ausländische Steuergestaltungsmöglichkeiten genutzt. Derartige Rechtsgeschäfte sind wegen ihrer außerordentlichen Komplexität, ihrer Abhängigkeit von ausländischem Steuerrecht, ihrer zum Teil extrem langen Laufzeiten, u.U. auch wegen der ungleichen Risikoverteilung mit besonderen Risiken für die Kommunen und die kommunalen Unternehmen verbunden. Solche Modelle sind mit der Stellung der Kommunen im Verband des Gesamtstaates nicht vereinbar.

B. Einzelbegründung

Zu Nummer 1 – § 77 Abs. 3

Der neue Absatz 3 des § 77 soll die Gemeinden vor besonderen Risiken bewahren. Mit Modellen, deren Grundlage insbesondere steuerrechtliche Rechtsvorschriften aus dem Bereich außerhalb der Vertragsstaaten der Europäischen Union sind, ist ein hohes Risiko schon aufgrund ihrer Komplexität verbunden. So umfassen die eigentlichen Vertragswerke in Cross-Border-Leasing-Fällen bis zu 70 englisch abgefasste Verträge mit über 1.000 Seiten. Sie können daher von den Kommunen selbst nicht mehr beurteilt werden, sodass deren Entscheidung nicht das eigentliche Vertragswerk, sondern nur eine Transaktionsbeschreibung zugrunde liegt. Der außerordentliche Beratungsbedarf verursacht hohe Kosten. Die Risiken beginnen mit der Unsicherheit über den Fortbestand der hinter den Steuervorteilen stehenden Vorschriften, sie können sich fortsetzen in einer ungleichen Verteilung des Bonitätsrisikos einzelner Vertragspartner und des Betriebsrisikos der betreffenden Anlage zum Nachteil der Kommune. Die Vorhersehbarkeit wird auch durch die sehr langen Laufzeiten der Verträge erschwert (der Hauptmietvertrag läuft regelmäßig 99, der Rückmietvertrag 20 bis 35 Jahre). Diese beeinträchtigen langfristig die Handlungsfreiheit der Kommune.
Wegen der möglichen hohen Schäden, die den Kommunen entstehen können, ist es zu ihrem Schutz notwendig, den Abschluss besonders risikoreicher Rechtsgeschäfte zu verhindern. Mit dem Gesetzentwurf soll daher in die Vorschrift über allgemeine Haushaltsgrundsätze (§ 77 GO) ein aus dem Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit abgeleitetes Gebot der Risikovermeidung eingefügt werden (Absatz 3 Satz 1). Dieses Gebot kann sich nur auf besondere finanzielle Risiken erstrecken. Zum einen muss die Wahrscheinlichkeit, dass ein Vermögensschaden eintritt, höher sein, als eine an der dauerhaften Erfüllung des öffentlichen Zwecks orientierte, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns handelnde Kommune im Geschäftsleben akzeptieren würde. Zum anderen kann es nur um erhebliche Vermögensschäden gehen.

Der Gesetzentwurf enthält in Absatz 3 Satz 2 beide Gesichtspunkte und nennt als besonderen Umstand, der für eine erhöhte Gefahr spricht, beispielhaft ein grobes Missverständnis bei der Risikoverteilung zu Lasten der Kommune. Absatz 3 Satz 3 enthält darüber hinaus eine Regelvermutung, die davon ausgeht, dass das Zusammentreffen der dort genannten Umstände eine „kritische Masse“ für die Annahme eines besonderen finanziellen Risikos bildet.

Zu Nummer 2 – § 87 Abs. 1, 2. Halbsatz

Den Kommunen steht die Nutzung steuerlicher Möglichkeiten grundsätzlich ebenso offen wie Privaten. Sie können also im Zusammenhang mit der Erfüllung ihrer Aufgaben Rechtsgeschäfte so gestalten oder die Form ihres Rechtshandelns so wählen, dass ihnen daraus optimale steuerliche Vorteile erwachsen. Dieser Grundsatz kann aber dann nicht gelten, wenn eine Kommune – wie im Fall von sog. Sale-and-Lease-back-Transaktionen – ein Rechtsgeschäft zu dem Zweck abschließt, einem Dritten einen Steuervorteil zu verschaffen und als Gegenleistung einen Anteil daran zu erhalten. Der Zweck solcher Rechtsgeschäfte ist nicht die Erfüllung einer konkreten öffentlichen Aufgabe, sondern die Erzielung von Einnahmen durch Ausnutzung von Steuergestaltungsmöglichkeiten. Es ist nicht Aufgabe einer Kommune, Dritten gegen Entgelt Steuervorteile zu verschaffen.
Die Ergänzung der Genehmigungsvorschrift des § 87 Abs. 1 GO soll die dargestellten Transaktionen unterbinden. Diese sind kreditähnliche Rechtsgeschäfte und damit genehmigungspflichtig. Aus den genannten Gründen kann eine Genehmigung nicht erteilt werden. Mit dem Bezug auf Rechtsgeschäfte, die auf die Erzielung wirtschaftlicher Vorteile dadurch gerichtet sind, dass die Kommune einem Dritten steuerliche Vorteile verschafft, soll deutlich gemacht werden, dass es sich nicht um die „normale“ Ausnutzung steuerlicher Gestaltungsmöglichkeiten im Zusammenhang mit kommunaler Aufgabenerfüllung handelt. Die Formulierung verlangt nicht eine entsprechende Absicht, sondern lässt es genügen, dass das Rechtsgeschäft objektiv auf die angesprochene Wirkung ausgerichtet ist.

Zu Nummer 3 – § 102 Abs. 2

Das in § 77 Abs. 3 GO geregelte Gebot der Risikovermeidung ist auch bei der Führung von wirtschaftlichen Unternehmen der Gemeinde zu beachten (Änderung von § 102 As. 2 GO). Darüber hinaus hat diese Änderung zur Folge, dass die Gemeinden das Gebot bei der Steuerung ihrer Eigen- oder Mehrheitsgesellschaften (§ 103 GO) ebenfalls beachten müssen.

Latest German Fad: Leasing Out the Subway

2003-07-10T14:45:00.002+02:00

With smooth-running trains, bright, well-kept stations and a blissful lack of crowds, Frankfurt's subway is a pleasant surprise for people from more teeming cities.

For American visitors who cannot get enough of the U-Bahn subway system, Frankfurt is making a special, once-in-a-lifetime offer: lease the whole system for 99 years with an upfront payment of roughly $100 million. Frankfurt will even throw in its above-ground streetcar network. <more>

'German tax authorities take a clever view,'' said Ulrich Eder, the managing director of a tax advisory firm in Düsseldorf that specializes in cross-border leases. ''They say that the city is receiving a cash benefit for enabling the lease holder to gain a tax benefit.''

''That's a good question''

2003-07-09T16:57:00.000+02:00

Die legendäre Stellungnahme eines der führenden U.S. Steueranwälte läßt sich in der New York Times vom 9. Juli 2003 (online verfügbar) nachlesen. Sie sei hier auszugsweise zitiert:

"His testimony contrasted with that of an earlier witness, Mr. S., a tax partner at ... in New York who wrote legal opinions on the ...-leasing tax shelters. Under questioning by Mr. H., Mr. S. acknowledged that he never checked out the economic and other assumptions of the deals he gave opinions on. Mr. S. said he did not write down many significant points of his analysis, and that even when one of the ... deals was completely reversed after it was completed, it did not prompt him to reconsider his opinion on the validity of the tax shelters.

Mr. S.'s answers prompted Judge A. of the United States District Court here to question him closely about the reasons that ... gave a weak opinion on one tax shelter, saying it was ''more likely than not'' to survive an audit, and later issued a much stronger opinion that a virtually identical deal ''should'' survive. Mr. S. said he only signed one of the opinions.

The judge also pressed Mr. S. to explain why he never checked the assumptions passed on to him by the three parties to the deal, all of whom used the same investment banker, ...

Judge A. asked: ''How, in the business of writing opinions, can you rely on the representations of strangers?''

''That's a good question,'' Mr. S. said.

Link zum Artikel in der New York Times

Alternativlink

Geschäfte mit Unbekannten

2003-06-13T15:00:00.000+02:00

Deutsche Städte und Gemeinden verkaufen reihenweise Rechte an ihren Kanal- und Schienennetzen, Messehallen oder Müllabfuhren an amerikanische Investoren und bessern mit den Erlösen ihre Finanzlage auf. Und obwohl sie rechtlich Eigentümer und Betreiber der Anlagen bleiben, kassieren sie Millionen Dollar aus der Kasse George W. Bushs. <mehr>

... Um finanzschwache Städte und Gemeinden vor teuren Fehlern zu bewahren, will die bayerische Landesregierung nun das Kommunalrecht ändern und Leasing-Transaktionen verbieten. "Derartige Rechtsgeschäfte", heißt es in der Begründung zum Gesetzesentwurf, "sind wegen ihrer außerordentlichen Komplexität ... mit besonderen Risiken für die Kommunen und die kommunalen Unternehmen verbunden."Ulrich Eder in Düsseldorf weist solche Einwände zurück. Schließlich würden alle nur denkbaren Risiken in den Verträgen berücksichtigt, sodass die Kommunen ihre notwendige Flexibilität behielten. Das sei selbstverständlich, könne doch heute niemand sagen, ob nicht die eine oder andere Bahnstrecke aus sehr plausiblen Gründen verlegt werden müsse...

Euroforum-Konferenz zu U.S. Cross-Border-Leasing

2003-06-04T10:00:00.000+02:00

4. Juni 2003 in Berlin

Landtag NRW, Drucksache 13/3896

2003-05-12T16:51:00.000+02:00

LANDTAG NORDRHEIN-WESTFALEN 13. Wahlperiode

Drucksache 13/3896 vom 12.05.2003. Antwort der Landesregierung auf Kleine Anfrage 1213 des Abgeordneten Hubert Schulte CDU, Drucksache 13/3751

Wortlaut der Kleinen Anfrage 1213 vom 24. März 2003:

Seit Mitte der neunziger Jahre sorgt ein neues Finanzierungsinstrument für Furore: So genannte Cross-Border-Leasing-Verträge (CBL). Bei diesem grenzüberschreitenden Besitzverkehr verkaufen Städte und Gemeinden Teile ihrer Infrastruktureinrichtungen wie z. B. Kanalnetze, Kläranlagen, Straßenbahnen, Schulgebäude oder Kliniken an US-Firmen und mieten die Objekte gleichzeitig zurück. Dem amerikanischen Investor entsteht durch ein solches Geschäft ein Steuervorteil von bis zu 35 Prozent des investierten Kapitals. Ein kleiner Teil der aufgeschobenen Steuerschuld, meist 2,5 bis 6 Prozent des Transaktionsvolumens wird an die Kommunen weitergereicht. In den seltensten Fällen wird das Geld genutzt, um es den Gebührenzahlern zur Verfügung zu stellen. In den meisten Fällen wird es dazu gebraucht, die Löcher in den maroden Haushalten zu stopfen. Darüber hinaus profitieren Banken, Beratungsunternehmen und Anwaltskanzleien von derartigen Verträgen.

In jüngster Zeit wurde die Bevölkerung durch Presseberichte aufgeschreckt, daß derartige Geschäfte immer weiter zunehmen und erhebliche Risiken für die deutschen Geschäftspartner beinhalten.

Vor diesem Hintergrund frage ich die Landesregierung:

Sieht die Landesregierung in den CBL-Verträgen ein probates Mittel, kommunale Haushalte zu sanieren?

Die Vertragswerke zeichnen sich im Regelfall durch mehrhundertseitige Schriften aus, die in englischer Sprache verfaßt sind.

Hat sich die Landesregierung damit schon einmal befaßt und kennt sie die Inhalte der Verträge? Hat die Landesregierung selbst schon CBL-Verträge abgeschlossen oder beabsichtigt sie dies in der Zukunft zu tun?

Mit welchen Risiken müssen aus Sicht der Landesregierung die Kommunen beim Abschluß dieser Verträge rechnen?

Die bayerische Landesregierung betrachtet CBL-Verträge mit großer Skepsis und plant, sie für ihr Bundesland zu untersagen. Gibt es gleichlautende Pläne des Landes NRW?

Antwort des Innenministers 9. Mai 2003 namens der Landesregierung im Einvernehmen mit dem Finanzminister:

Zur Frage 1: US-Cross-Border-Geschäfte können die kommunalen Haushalte nicht sanieren, sondern stellen allenfalls für die Kommunen, die derartige Geschäfte abgeschlossen haben oder abschließen wollen, einen Beitrag dar, um den Haushalt einmalig oder mehrmalig - je nach Höhe des jeweiligen Barwertvorteils - um einige Mio. Euro zu entlasten. Die Erzielung dieses finanziellen Vorteils ist allerdings mit den möglichen Risiken derartiger Geschäfte abzuwägen (vgl. Antwort auf Frage 4).

Zur Frage 2: Zunächst einmal ist es Sache der Kommunen, im Rahmen ihres Selbstverwaltungsrechts eigen-verantwortlich zu entscheiden, ob sie derartige Geschäfte abschließen wollen oder nicht. Aufgrund der Bedeutung und Tragweite solcher Geschäfte kann dies nur der Rat bzw. Kreistag.

Allenfalls müssen Teile des CBL-Geschäftes der zuständigen Kommunalaufsichtsbehörde (Bezirksregierung oder Landrat) angezeigt werden, wenn z. B. im Zusammenhang mit der Abwicklung kommunale Bürgschaften gegeben werden. Danach ist es weder Aufgabe der Kommunalaufsichtsbehörden noch wären sie dazu von ihren Kapazitäten her in der Lage, das gesamte Vertragswerk vollständig und detailliert zu prüfen.

Gleichwohl führen die Kommunalaufsichtsbehörden untereinander und mit dem Innenministerium zu CBL einen regelmäßigen Erfahrungsaustausch durch. Ferner sind diese i.d.R. bereits im Vorfeld solcher Geschäfte anhand der Transaktionsbeschreibungen beratend eingebunden, wobei sie die Kommunen auf typische Risiken und Sorgfaltspflichten hinweisen. Dazu gehört auch, daß der Rat vor Ort umfassend informiert ist, damit er seine Entscheidung in Kenntnis aller Risiken treffen kann.

Die Kommunalaufsichtsbehörden nehmen dabei eine Risikobeurteilung der gesamten genehmigungspflichtigen Vertragsteile vor. Eine auf die Gesamttransaktion bezogene Risikobeurteilung ist Aufgabe der kommunalen Körperschaft im Rahmen der kommunalen Selbstverwaltung. Die Rechtsaufsicht weist anläßlich der Prüfung der beantragten Genehmigungen regelmäßig auf diesen Sachverhalt hin und empfiehlt allen Kommunen, ergänzend zum verwaltungsinternen Sachverstand externe und unabhängige Beratung zur Vorbereitung und Begleitung der Entscheidung beizuziehen. Die Praxis der Kommunalaufsichtsbehörden in NRW entspricht auch derjenigen in den anderen Bundesländern. Im Übrigen hat sich die Landesregierung mit einzelnen steuerlichen und zuwendungsrechtlichen Aspekten des CBL befaßt.

Zur Frage 3: Die Landesregierung hat bislang keine CBL-Verträge abgeschlossen und plant zurzeit auch keine derartigen Verträge abzuschließen.

Zur Frage 4: Generell werden nach Kenntnis der Landesregierung bei CBL-Geschäften im Wesentlichen folgende Risiken benannt:

unbeherrschbare Risiken bei Leistungsstörungen, wie z. B. dem Untergang der vermieteten Anlage, bei US-Steuerrechtsänderungen oder Konkurs des Trusts;

zu langfristige Vertragsbindung, wodurch die Gestaltungs- und Planungsmöglichkeiten unangemessen eingeschränkt werden könnten;

Instandsetzungsverpflichtungen, wenn die vermietete Anlage z. B. wegen der geringen Auslastung oder aufgrund neuer technischer Standards nicht mehr

wirtschaftlich betrieben werden könne;

Intransparenz und zu große Komplexität der Verträge;

steuerliche Risiken;

Konkursrisiko des US-Investors und der Banken;

Risiko der Verwendung des Barwertvorteils im allgemeinen Haushalt.

Durch entsprechende vertragliche Festlegungen können die Risiken reduziert, aber - wie bei anderen langfristigen Verträgen auch - nicht vollständig ausgeschlossen werden. In der Verantwortung stehen hier die Kommunen, die im Rahmen ihres Selbstverwaltungsrechts die Entscheidung über das Zustandekommen solcher Geschäfte treffen. Auch wenn sich die Verwaltung dabei von externen Fachleuten beraten läßt, muß sie sich selbst ein umfassendes Bild über die Vorteile und Risiken verschaffen und dies dem Rat transparent vermitteln. Die Kommunalaufsicht ersetzt nicht das eigenverantwortliche Handeln der Kommune. Sie wird jedoch im Vorfeld in der Regel von den Kommunen zur Beratung hinzugezogen und weist auf typische Risiken hin. Die Entscheidung der Kommune hat sie zu respektieren, es sei denn, sie verstieße erkennbar gegen geltendes Recht.

Zur Frage 5: Nein. Die Diskussion über den bayerischen Entwurf ist im Übrigen nach Kenntnis der Landesregierung noch im vollen Gang. Insbesondere wird zu klären sein, wie weit man durch gesetzliche Regelungen in das Selbstverwaltungsrecht der Kommunen eingreifen will und darf. Die Kritiker mahnen belastbare Fakten an, die eine Untersagung derartiger Geschäfte rechtfertigen könnten, sehen das kommunale Selbstverwaltungsrecht gefährdet und befürchten Wettbewerbsverzerrungen zu Lasten der Kommunalunternehmen.

Der Bayerische und Deutsche Städtetag befürchten eine Bevormundung der Kommunen und lehnen den Gesetzentwurf daher ab. Da der Abschluß derartiger Geschäfte der kommunalen Eigenverantwortung im Rahmen ihres Selbstverwaltungsrechts obliegt (vgl. Antwort zu Frage 2) und im nordrhein-westfälischen Kommunalrecht die Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung eine hervorgehobene Rolle spielt, bieten CBL-Geschäfte nach Auffassung der Landesregierung keinen Anlaß, von dieser Haltung zu Lasten der kommunalen Eigenverantwortung abzurücken.

Zum Steuerabzug für Zahlungen der zahlungsübernehmenden Parteien

2003-05-02T06:51:00.000+02:00

Zinsabschlagsteuer ist nicht einzubehalten.

Eine Zinsabschlagspflicht könnte dadurch begründet sein, daß in den Zahlungen der zahlungsübernehmenden Parteien Zinsanteile enthalten sind. Dies würde weiter voraussetzen, dass die deutsche Seite als Gläubigerin der Kapitalerträge i.S.d. § 43 Abs. 1 Nr. 7 Buchstabe b EStG anzusehen ist. Sie könnte lediglich unter dem Gesichtspunkt als Gläubigerin von Zinsen anzusehen sein, daß sie rechtlich weiterhin zur Zahlung der während der Rückmietzeit anfallenden Mietzinszahlungen an den US Trust verpflichtet ist, obwohl die zahlungsübernehmenden Parteien sich verpflichtet haben, diese Verbindlichkeiten zum Erlöschen zu bringen. Die Zahlungen könnten somit lediglich als abgekürzter Zahlungsweg für eine Zinszahlung an die deutsche Seite gewertet werden.

Unter Zugrundelegung einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise handelt es sich bei der Transaktion während der Rückmietzeit jedoch nicht um separate Vertragspflichten sondern um ein einheitliches geschlossenes Vertragswerk. Ein Abzug von Zinsabschlagsteuer ist mangels deutschem Gläubiger der in den Zahlungsströmen enthaltenen Zinsanteile daher nicht möglich.

Zum Vorliegen einer Steuerabzugsverpflichtung

2003-04-30T06:43:00.000+02:00

Der deutschen Seite obliegt keine Verpflichtung zum Steuerabzug für beschränkt steuerpflichtige Einkünfte des Investors oder des US Trusts.

Weder der Investor noch der US Trust erwirtschaften aus der Transaktion beschränkt steuerpflichtige Einkünfte i.S.d. § 49 EStG, so dass die deutsche Seite nicht nach § 50a Abs. 4 EStG zum Steuerabzug verpflichtet ist. Auch eine Anordnung des Steuerabzugs gemäß § 50a Abs. 7 EStG kommt nicht in Betracht, da ein sicherungsbedürftiger Steueranspruch gegenüber der US Seite nicht besteht.

Keine Betriebsstätte in Deutschland

Durch die Transaktion erzielen weder der Investor noch der US Trust beschränkt steuerpflichtigen Einkünfte gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 2 a EStG, da durch das Finanzierungsgeschäft keine Betriebsstätte begründet wird. Durch die zeitgleiche Anmietung und Rückvermietung erlangen weder der Investor noch der US Trust während der Rückmietzeit die zur Begründung einer Betriebsstätte erforderliche Verfügungsgewalt über das System und damit das Nutzungsrecht an dem System. Auch gemäß der Rechtsprechung (BFH-Urteil vom 10. Februar 1988, VIII R 159/84, BStBl. II 1988, 653) begründet die Vermietung von Wirtschaftsgütern keine steuerliche Betriebsstätte.

Die deutsche Seite ist auch nicht als ständige Vertreterin des Investors oder des US Trusts anzusehen, da das Finanzierungsgeschäft keine Auswirkung auf den gewöhnlichen Betrieb hat und die deutsche Seite nach wie vor im eigenen Namen und für eigene Rechnung tätig wird.

Keine Steuerpflicht bezüglich Zahlungsübernahmebeträgen

Die US Seite erzielt auch keine beschränkt steuerpflichtigen Einkünfte nach § 49 Abs. 1 Nr. 5 c) aa) EStG bezüglich der Zahlungsübernahmen. Soweit Erträge aus den Zahlungsübernahmen aus deutscher Steuersicht dem Investor oder dem US Trust zuzurechnen sind, sind diese Erträge nicht beschränkt steuerpflichtig.

Bezüglich des Equity PUA ist das zahlungsübernehmende Finanzinstitut verpflichtet, die entsprechenden Zahlungen zu leisten. Die Bewilligung eines eventuellen Nießbrauchrechts zur Nutzung der Leasinggegenstände führt nicht zur Verwertung der Leasinggegenstände zu Zwecken der Befriedigung von Zahlungsansprüchen, sondern räumt dem US Trust lediglich einen dinglichen Nutzungsanspruch ein, der sich mit den vertraglichen Rechten aus dem Hauptmietvertrag deckt.

Die aufgrund des Hauptmietvertrages geleistete Vorauszahlung ist nicht als Darlehen anzusehen. Die deutsche Seite räumt im Gegenzug vertraglich wirksam Besitzrechte ein. Die Mietraten unter dem Rückmietvertrag sind somit nicht als Einkünfte i.S.d. § 49 Abs. 1 Nr. 5 c) aa) EStG zu qualifizieren. Selbst unter Annahme des Vorliegens solcher Einkünfte wären diese jedoch gemäß Art. 11 DBA - USA von der deutschen Besteuerung ausgeschlossen (Prinzip der Besteuerung von Zinseinkommen im Ansässigkeitsstaat), so dass jedenfalls kein Steuerabzug vorzunehmen wäre.

Eine andere Würdigung kann sich auch nicht unter Zugrundelegung der Leasingerlasse vom 19. April 1971 (BMF IV B/2 - S2170-31/71) und vom 21. März 1972 (BMF F/IV B2 - S 2170 - 11/ 72) ergeben. Danach wären zwar die an die U.S. Seite gezahlten Mietzahlungen in einen Zins- und Tilgungsanteil aufzuspalten, jedoch wäre das deutsche Besteuerungsrecht ebenso durch Art. 11 DBA - USA ausgeschlossen.
Hinsichtlich des Tilgungsanteils besteht keine Steuerpflicht nach § 49 Abs. 1 Nr. 8 i. V. m. § 22 Nr. 2 EStG, da die Transaktion auf langfristige Laufzeiten ausgerichtet ist und ein Spekulationsgeschäft i.S.d. § 23 EStG nicht ersichtlich ist.

Keine Einkünfte aus Kapitalvermögen

Der aufgrund des Hauptmietvertrages geleistete Vorauszahlungsbetrag ist nicht als Darlehen des US Trust anzusehen, selbst wenn dies der Fall wäre, wären jedenfalls die im Rahmen der Zahlungsübernahme erfolgenden Zahlungen als Rückzahlung eines derartigen Darlehens anzusehen, so dass in den während der Rückmietzeit erfolgenden Zahlungen keine Einkünfte aus Kapitalvermögen zu sehen wären. Daneben bestünde auch keine unmittelbare oder mittelbare Sicherung des Vorauszahlungsbetrages (Kapitalvermögens). Die Mietraten unter dem Rückmietvertrag sind somit nicht als Einkünfte i.S.d. § 49 Abs. 1 Nr. 5 c) aa) EStG zu qualifizieren.

Kein deutscher Schuldner, kein deutsches Kreditinstitut

Weder der US Trust noch der Investor erzielen aus den Zahlungsübernahmen beschränkt steuerpflichtige Einkünfte nach § 49 Abs. 1 Nr. 5 c) cc) EStG. Die eingeschalteten Finanzinstitute sind keine inländischen Kreditinstitute i.S.d. § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 a und b EStG. Aufgrund fehlendem Inlandsbezug möglicher Einkünfte sind weder der Investor noch der US Trust hieraus beschränkt einkommensteuerpflichtig. Aufgrund fehlendem Inlandsbezugs möglicher Einkünfte sind weder der Investor noch der US Trust hieraus beschränkt einkommensteuerpflichtig.

Vermietung und Rückanmietung stellen auch kein verdecktes Darlehen dar. Selbst wenn sie als solches zu würdigen wären, dann entfiele eine beschränkte Steuerpflicht der daraus resultierenden Erträge, da es sich hierbei weder um eine verbriefte Anleihe i.S.d. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 a EStG noch um Veräußerungserträge i.S.d. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 EStG handeln würde.

Keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung

Schließlich erzielen weder der Investor noch der US Trust während der Rückmietzeit beschränkt steuerpflichtige Einkünfte gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 6 EStG. Unter Zugrundelegung einer wirtschaftlichen Betrachtung handelt es sich bei der Transaktion aus deutscher steuerrechtlicher Sicht nicht um separate Vermietungsverträge, sondern um ein einheitliches, geschlossenes Vertragswerk, welches als bloßes Finanzierungsgeschäft zu qualifizieren ist. Die Transaktion ist hierbei aus deutscher steuerlicher Sicht nicht als Vermietung an den US Trust anzusehen, da es während der Rückvermietung an der einer Vermietung immanenten Nutzungsüberlassung des Systems fehlt.

Zur umsatzsteuerlichen Behandlung

2003-04-12T19:06:00.000+02:00

Die deutsche Seite erbringt nach dem koord. Ländererlass vom 15. September 1998, 36 - S 7160 43/13 - 40446, DStR 1998, 1797 an den Investor eine sonstige umsatzsteuerpflichtige Leistung. Bemessungsgrundlage ist der erzielte Barwertvorteil. Durch Abtretung des Umsatzsteuervergütungsanspruchs des Investors und Aufrechnung gegen die eigene Umsatzsteuerverbindlichkeit kann eine Umsatzsteuerbelastung im Ergebnis vermieden werden.

Die Vermietung und die gleichzeitige Rückanmietung der Anlage an den US Trust sind nicht als Leistungen i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG anzusehen. Unter Zugrundelegung einer wirtschaftlichen Betrachtung ist jedoch die vertragliche Gestaltung als eine Leistung eigener Art zu verstehen. Gemäß dem oben zitierten Erlass liegt daher eine steuerbare sonstige Leistung vor. Bemessungsgrundlage ist der erzielte Barwertvorteil.

Ausgehend von dieser Rechtsauffassung der Finanzverwaltung kann die deutsche Seite dem Investor Rechnungen über den Barwertvorteil zuzüglich Umsatzsteuer ausstellen. Gleichzeitig wird formgerecht vereinbart, dass der Investor den ihm zustehenden Umsatzsteuervergütungsanspruch abtritt. Mit diesem abgetretenen Vergütungsanspruch kann die deutsche Seite - Einhaltung der steuerlichen Formvorschriften vorausgesetzt - gegen die sie treffende Umsatzsteuerlast aufrechnen, so daß im Ergebnis keine Zahllast besteht. Während der Zeit, in der das Verfahren abgewickelt wird, kann die Umsatzsteuerlast auf Antrag zinslos gestundet werden (§ 222 AO, sog. „Verrechnungsstundung”).

Die Leistung besteht gemäß dem Erlaß des Finanzministeriums Bayern vom 15. September 1998 ausschließlich darin, an den Investor eine Leistung eigener Art zu erbringen. Umsatzsteuerrelevante Vermietungsleistungen durch den Investor oder den US Trust liegen daher nicht vor. Mangels umsatzsteuerrelevanter Vermietungsleistungen scheidet folglich auch eine Steuerschuldnerschaft als Leistungsempfänger gemäß § 13b Abs. 2 UStG aus.

Die Vermietung und die gleichzeitige Rückanmietung sind nicht als Leistungen i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG anzusehen. Unter Zugrundelegung einer wirtschaftlichen Betrachtung ist jedoch die zivilrechtliche Gestaltung als eine Leistung eigener Art zu verstehen. Bemessungsgrundlage ist gemäß dem Ländererlaß der erzielte Barwertvorteil.

Mangels Einordnung der Rückmietverhältnisse als steuerbare Leistung ist eine Abzugsverpflichtung somit nicht gegeben.

Zur gewerbesteuerlichen Behandlung

2003-04-12T06:35:00.000+02:00

Durch die Cross-Border-Leasing Transaktion werden keine Dauerschulden im Sinne des Gewerbe(ertrag)steuergesetzes begründet. Miet- bzw. Pachtzinsen sind der deutschen Seite nicht - auch nicht anteilig - hinzuzurechnen.

Dauerschulden - und hierauf basierend Dauerschuldentgelte - könnten vorliegen, wenn die Vorauszahlung der Hauptmietzinsen einerseits und die Zahlungsverpflichtungen aus den Rückmietverträgen andererseits als Kreditgewährung zu bewerten wäre. Dies könnte zur Folge haben, daß die deutsche Seite eine Verbindlichkeit gegenüber dem US Trust auszuweisen hätte, da diese noch Zahlungsverpflichtungen hat.

Die Zurechnung von Dauerschulden scheitert vorliegend bereits daran, daß, obwohl während der Laufzeit des Rückmietvertrages noch Zahlungsverpflichtungen bestehen, die deutsche Seite wirtschaftlich hierfür eine Zahlungsquelle bereitgestellt hat, und, wenn nach deutschem Gewerbesteuerrecht eine Eventualverbindlichkeit hierin bestünde, diese nicht auszuweisen wäre.

Nachdem die deutsche Seite ihre Zahlungsverpflichtungen aufgrund der Zahlungsübernahmevereinbarungen wirtschaftlich erfüllt hat, werden die zahlungsübernehmenden Parteien bei regulärem Vertragsverlauf Zahlungen leisten, die sämtlichen Mietzahlungsverpflichtungen entsprechen. Wirtschaftlich betrachtet hat damit die deutsche Seite bereits mit Vertragsschluß eine Zahlungsquelle zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten aus dem Rückmietvertrag bereitgestellt. Die Qualifizierung von Verbindlichkeiten als Dauerschulden im gewerbesteuerlichen Sinn scheidet daher für deutsche Steuerzwecke mangels Vorliegen derartiger Verbindlichkeiten von vornherein aus.

Hinzu kommt, dass der deutschen Seite lediglich in Höhe von ca. 5 bis 6% des Vorauszahlungsbetrages tatsächlich Liquidität zufließt. Sowohl die vom US Trust erhaltene Zahlung als auch die durch die deutschen Seite an die Zahlungsübernahmeparteien geleisteten Zahlungen finden folgerichtig keinen Eingang in die Bilanz.

Wie bereits angeführt, sind die Leasinggegenstände auch bei Abschluss der Transaktion im deutschsteuerlichen Sinne weiterhin in der Steuerbilanz der deutschen Seite auszuweisen. Mieterträge sind demnach ebenso wenig zu erfassen wie Mietaufwand. Insofern folgt die gewerbesteuerliche Beurteilung der Beurteilung für Einkommensteuerzwecke. Demzufolge müssen die Mietzahlungen nicht dem Gewinn aus Gewerbebetrieb nach § 8 Nr. 7 GewStG hinzugerechnet werden.

Strukturelemente Cross-Border-Leasing

2003-03-05T15:40:00.000+01:00

Die Struktur des Cross-Border-Leasing Geschäfts

Bei der Leasingstruktur ist zwischen der Vermietung, der Finanzierung sowie der Absicherung streng zu trennen:

* Zunächst erfolgt eine Vermietung der Vermögensgegenstände von der deutschen an die U.S. Seite über 99 Jahre. Gleichzeitig erfolgt die Rückanmietung derselben Gegenstände von der U.S. Seite über 30 Jahre. Nach dem zeitlichem Ablauf des Rückmietvertrages besteht eine Beendigungsoption. Die Option muß in jedem Fall ausgeübt werden. Sie hat die Vollbeendigung der Mietverhältnisse zur Folge.

* Der Mietzins für den Hauptmietvertrag wird durch die U.S. Seite rechtlich vorausgezahlt. Von deutscher Seite wird die Mietzinszahlung für den Rückmietvertrag und der Kaufoptionspreis lediglich wirtschaftlich vorausbezahlt. Sämtliche Zahlungsbeträge sind auf den Tag des Vertragsabschlusses auf ihren Barwert abgezinst. Der verbleibende Differenzbetrag wird bei Vertragsabschluß als Barwertvorteil vereinnahmt.

* Zur dinglichen Absicherung des Hauptmietvertrages wurde in den letzten Jahren typischerweise eine Dienstbarkeit oder ein Nießbrauch bezüglich der Anlage vereinbart. Hinsichtlich des Beendigungswerts ("Termination Value") bei Vertragsbruch wird ein Letter of Credit oder zumindest eine bedingte schuldrechtliche Verpflichtung hierzu vereinbart. Die Rechte des Trusts aus dem Hauptmietvertrag, dem Rückmietvertrag sowie der an ihn abgetretenen Rechte aus Zahlungsübernahmen werden an die Darlehensbank abgetreten, die als Agent agiert.

Im Ergebnis handelt es sich für die Leasingnehmerseite um eine geschlossene Finanzierung ("Karussellgeschäft"), für die Banken um eine bankübliche Finanzierung und für die Investorenseite um einen Erwerbsvorgang.

Cast für Kämmerer Teil II - Kapital vom Karussell

2003-03-01T14:59:00.000+01:00

Im März 2003 erschien im ENTSORGA-Magazin der Beitrag "Cash für Kämmerer Teil II: Für eine Handvoll Kohle - US Lease als Brückenfinanzierung für den kommunalen Haushalt". Schwerpunkt des Aufsatzes ist eine Auseinandersetzung mit unberechtigter und berechtigter Kritik an grenzüberschreitenden Leasingfinanzierungen. Hierbei werden die Leasingrisiken analysiert, systematisiert und bewertet und der Marktstandard im Hinblick auf dingliche Sicherheiten, Risiken und Flexibilitätserfordernisse dargestellt.

Entsorga-Magazin März 2003

Download bei entsorga-magazin.de

British Library Direct Download

Germany sells off the silver

2003-02-26T16:32:00.000+01:00

In desperate need of cash, German local authorities are using byzantine and dubious arrangements to lease their assets to America. <more>

Geschäfte mit LiLo

2003-02-24T16:03:00.000+01:00

In großem Stil verleasen klamme Kommunen ihr Immobilienvermögen in die USA. Experten warnen vor den Risiken der Luftgeschäfte, Bürgerinitiativen befürchten einen Ausverkauf.

Zur ertragsteuerlichen Beurteilung

2003-02-01T06:32:00.000+01:00

Aus der Transaktion entstehen für die deutsche Seite lediglich ertragsteuerpflichtige Einkünfte in Höhe des ihr zufließenden Barwertvorteils. Die Einmalzahlung für die Vermietung des Systems nach dem Hauptmietvertrag ist nicht der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung zuzurechnen und gehört daher nicht zu den deutschsteuerlichen gewerblichen Einkünften gemäß § 8 Abs. 2 KStG. Die Überlassung der Geldbeträge seitens der deutschen Seite an die zahlungsübernehmenden Banken bzw. sonstigen Finanzinstitute stellt keine ertragsteuerpflichtige Verwendung von Kapitalvermögen dar. Die Zahlungen auf das Equity PUA führen ebenfalls nicht zu der der deutschen Seite gemäß § 8 Abs. 1, 2 KStG i.V.m. §§ 15, 20 EStG zuzurechnenden Zinserträgen.

Während der Laufzeit des Rückmietvertrages findet wegen der gleichzeitigen Hin- und Rückanmietung eine Nutzungsüberlassung gegen Entgelt in deutscher steuerlicher Hinsicht nicht statt. Die Transaktion stellt daher einen nicht steuerbaren Vorgang dar, der deutschsteuerlich zu keiner Vermietung führt.

Die Zahlungsübernahmevereinbarungen werden zwischen der deutschen Seite, dem jeweiligen zahlungsübernehmenden Finanzinstitut sowie - im Falle des A PUA - dem US Trust geschlossen. Bei diesen Zahlungsverpflichtungen der Zahlungsübernehmer handelt es sich um die Verpflichtung zur Zahlung der Beträge, die nach Höhe und Zahlungszeitpunkt dem Eigenkapital- bzw. Fremdkapitalanteil der Mietzahlungsverpflichtungen (hinsichtlich des Eigenkapitalanteils jedoch nur solche Zahlungen vor dem Tag der Kaufpreisoption) sowie bei der Eigenkapitalzahlungsübernahmevereinbarung dem Eigenkapitalanteil des Kaufoptionspreises entsprechen. Daher ist hierin keine Darlehensvereinbarung o. ä. Verpflichtung zu sehen.

Die deutsche Seite ist somit schon zu Vertragsbeginn steuerlich nicht Inhaber von Kapitalvermögen und auch nicht Empfänger oder Nutznießer von Erträgen aus Kapitalvermögen. Demnach erzielt sie keine steuerpflichtigen Erträge aus dem Kapitalvermögen.

Zur Bilanzierung der Leasinggegenstände

2003-01-16T06:27:00.000+01:00

Die im Eigentum der öffentlichen Hand stehenden Leasinggegenstände sind weiterhin in deren Steuerbilanzen als Aktivposten anzusetzen. Die Buchwerte sind fortzuführen.

Die zivilrechtliche Eigentumslage bleibt von der Durchführung der Leasingtransaktion unberührt und die Gestaltung der Transaktionsverträge führt nicht zu einer von der rechtlichen abweichenden wirtschaftlichen Vermögenszugehörigkeit. Die tatsächliche Herrschaft über das Wirtschaftsgut wird während der Rückmietzeit bei ordnungsgemäßem Vertragsverlauf weiterhin durch die deutsche Seite ausgeübt, so daß sie nicht gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf die Wirtschaftsgüter wirtschaftlich ausgeschlossen werden.

Ein wirtschaftlicher Ausschluß der zivilrechtlichen Eigentümer ist vorliegend nach dem Gesamtbild der Verhältnisse durch die Transaktion nicht gegeben. Die Vermietung wird gleichzeitig mit der Rückanmietung abgeschlossen, so daß im Fall der späteren Ausübung der Kaufoption Besitz, Nutzung und Lasten zu keinem Zeitpunkt auf den US Trust übergehen. Durch den Abschluss des Rückmietvertrages sichert sich die deutsche Seite bei störungsfreiem Vertragsverlauf das unentziehbare Nutzungsrecht an dem System für die Laufzeit des Rückmietvertrages. Ihr steht die Vertragsbeendigungsmöglichkeit durch Ausübung der Kaufoption zu, bezüglich der sie die Entscheidung über deren Ausübung ohne Beeinflussung Dritter treffen kann.

Der Kaufoptionspreis wird bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses verbindlich festgelegt und ist von der tatsächlichen Wertentwicklung der Leasinggegenstände unabhängig. Im Fall der Ausübung der Kaufoption kann die deutsche Seite somit den US Trust von der Nutzung des Systems und von dem Recht zur Realisierung der stillen Reserven ausschließen.

An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts im Falle der Bestellung eines Nießbrauchs an bestimmten wesentlichen Leasinggegenständen. Die Nießbrauchbestellung erfolgt rechtlich selbständig von dem Abschluss des Haupt- und Rückmietvertrages sowie den übrigen Transaktionsverträgen und gewährt dem US Trust oder Investor keine Verfügungsrechte über die Systembestandteile solange der Rückmietvertrag in Kraft ist. Vielmehr können während der Dauer des Rückmietvertrages grundsätzlich die deutsche Seite die Leasinggegenstände kontrollieren.

Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass sich ein abweichendes Ergebnis auch nicht aufgrund der § 41 AO oder § 42 AO ergeben kann. Die Verträge werden wirksam abgeschlossen und wie vereinbart durchgeführt. Es liegt im besonderen Interesse der Beteiligten, dass die Verträge auch nach amerikanischem Recht gültig sind. Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit der Verträge, die im übrigen gemäß § 41 AO unbeachtlich wäre, liegen nicht vor. Deutsche Steuervorteile werden durch die gesamte Transaktion weder bezweckt noch bewirkt. Eine Steuermindereinnahme des deutschen Fiskus ist nicht ersichtlich. Von daher kann in der Transaktion auch nicht die Umgehung eines deutschen Steuergesetzes gesehen werden. Ein Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 AO scheidet somit aus.

Notwendiger Inhalt der verbindlichen Auskunft der Finanzverwaltung

2002-11-01T18:00:00.000+01:00

Im Rahmen einer Cross-Border-Leasing Transaktion ergibt sich - abhängig von der Transaktionsstruktur sowie den Verhältnissen beim Leasingnehmer - typischerweise die folgende Betrachtung, die regelmäßig auch durch eine verbindliche Auskunft abgesichert werden kann:

1. Durch den Abschluß und die Durchführung der grenzüberschreitenden Leasingfinanzierung ändert sich an der steuerbilanziellen Behandlung der Leasinggegenstände während der Rückmietzeit nichts. Die bisherigen Buchwerte sind fortzuführen.

2. Aus der Transaktion entstehen lediglich ertragsteuerpflichtige Einkünfte in Höhe des Barwertvorteils. Die Zahlungsverpflichtungen während der Rückmietlaufzeit sind nicht auszuweisen. Die Hinzurechnung von Dauerschuldentgelten oder Mietaufwendungen im Sinne des Gewerbeertragsteuerrechts scheidet aus.

3. Die deutsche Seite erbringt an den Investor sonstige umsatzsteuerpflichtige Leistungen. Bemessungsgrundlage ist der erzielte Barwertvorteil. Durch Abtretung des Umsatzsteuervergütungsanspruchs des Investors und Aufrechnung gegen die eigene Umsatzsteuerverbindlichkeit kann eine Umsatzsteuerbelastung im Ergebnis vermieden werden.

4. Für die deutsche Seite besteht aus der Transaktion keine Steuerschuldnerschaft als Leistungsempfänger gemäß § 13b Abs. 2 UStG.

5. Grunderwerbsteuer fällt nicht an.

6. Die deutsche Seite ist weder zu einem Steuerabzug i. S. d. § 50a EStG für beschränkt steuerpflichtige Einkünfte der US Seite noch zur Einbehaltung von Kapitalertragsteuer i. S. d. § 43 EStG verpflichtet.

Deal of the Year 2001

2002-10-30T10:34:00.000+01:00

Beratung bei der ersten Messeimmobilientransaktion mit einer besonderen, den Barwertvorteil erhöhenden Strukturierung (sog. Two-Years-Rent-Holiday). Prämiert als Deal of the Year 2001. Gratulation an den Mandanten und Danke für die erfolgreiche Zusammenarbeit!

(Die Zeitschrift Euromoney / Asset Finance wählt im März jeden Jahres den "Deal des Jahres" aus dem Vorjahr. Die Preise werden jeweils im März auf der Big Ticket Leasing Conference in London übergeben.)