Zwischen 1998 und 2004 hatte sich fast jede grössere Kommune mit der Möglichkeit zum Abschluß eines Cross-Border-Leasing Geschäfts beschäftigt. Dies wurde teilweise aus sachlichen oder politischen Gründen abgelehnt, in vielen Fällen aber erfolgreich durchgeführt. Die hieraus erzielten Einnahmen fielen in eine Zeit, in der die Kommunen zu Recht besonders laut über fehlende Finanzmittel zur Erfüllung der ihnen zugewiesenen Aufgaben klagten.
Nach vorsichtigen Schätzungen konnten für die öffentliche Hand durch deutsche kommunale Cross-Border-Leasing Gestaltungen insgesamt ein Finanzvorteil von ca. Euro 1,5 Milliarden erwirtschaften werden. Die als Arrangeur beauftragen Investmentbanken konnten gleichzeitig eine Erfolgsprovision von insgesamt rund Euro 300 Millionen erzielen. Die deutschen und amerikanischen Anwaltskanzleien und sonstigen Berater haben geschätzt Euro 30 Millionen Honorareinnahmen verdienen können.
Auf amerikanischer Seite wurden damals Steuerersparnisse in Höhe von ca. US$ 7 bis 10 Milliarden angestrebt. Dieser Betrag wurde vielfach mit den Kosten des Irakkrieges verglichen; er ist im Verhältnis hierzu fast unbedeutend. Über die steuerliche Behandlung in den USA liegen bezogen auf den Einzelfall keine verläßlichen Informationen vor. Es ist aber davon auszugehen, daß die angestrebten Steuervorteile im Wesentlichen nicht erzielt werden konnten und auch zukünftig von der amerikanischen Finanzverwaltung versagt bleiben.
Nach der Steuerrechtsänderungen in den USA war zunächst erwartet worden, daß sich für die deutsche öffentliche Hand vergleichbare internationale Finanztransaktionen mit anderen Staaten (Japan, Australien, England) ergeben würden, die die fehlenden neuen Einkünfte zumindest zum Teil kompensieren könnten. Diese Erwartung ist aber nicht eingetroffen, der Zufluß von Geldern aus grenzüberschreitenden Steuersparmodellen ist versiegt.
Auf deutscher Seite warf die steuerliche Behandlung eine Vielzahl von komplexen und kontrovers diskutierten Fragen auf. Im Rückblick kann festgestellt werden, daß mit wohlwollender Kooperation der Finanzverwaltung eine denkbar positive steuerliche Behandlung erreicht werden konnte, die durch verbindliche Auskünfte der Finanzverwaltung sowie Erlasse und Anweisungen auch für die Zukunft fortgeschrieben werden kann. Die Transaktion ist demnach gänzlich steuerfrei, wenn sich der Leasinggegenstand im Hoheitsvermögen der Kommune befindet. Auch mehrere gleichartige Leasingtransaktionen führen nicht zu einem Betrieb gewerblicher Art.
Bei Leasinggeschäften von Eigengesellschaften oder im steuerpflichtigen Bereich der öffentlichen Hand ist nur der Barwertvorteil Gegenstand der Besteuerung, da die Hin-und Rückvermietung als Gesamtgeschäft angesehen und besteuert wird. Bei einer Immobilientransaktion fällt Grunderwerbsteuer erst dann und nur in dem Fall an, dass die Beendigungsoption später nicht ausgeübt werden sollte. Zu den steuerlich kritischen Fragen gehörte auch die umsatzsteuerliche Behandlung des Barwertvorteils. Im Rahmen von großvolumigen Umsatzsteuervergütungsverfahren konnte eine Umsatzsteuerbelastung - abgesehen von strukturbedingten Ausnahmefällen - im Ergebnis vollständig vermieden werden. Die - noch nicht amtlich veröffentlichte - Verfügung der OFD Hannover vom 19. September 2006 zeigt, daß die bisherige Sichtweise auch zukünftig Bestand haben wird.
Die internationalen Finanztransaktionen der im internationalen Geschäft damals häufig noch unerfahrenen Kommunen und kommunalen Unternehmen standen von Anbeginn unter strenger Beobachtung und Kritik der Presse und Öffentlichkeit. Soweit die Kritik konstruktiv war, führte sie häufig zu einem besonders sorgfältigem Handeln und dem Verzicht auf kaufmännisch nicht vertretbare Zusatzvorteile. Die auf kommunaler Seite Handelnden haben diese Herausforderung angenommen und erfolgreich gemeistert. CBL ist nicht zum "Creativen Bargeld Labyrinth" geworden.
Die Steuerrechtsänderungen in den USA, die für alle Beteiligten, die auf die beruhigenden Aussagen der U.S. Steueranwälte vertraut hatten, völlig überraschend kam, haben zwar die Notwendigkeit eines Risikomanagementsystems aufgezeigt. Dies wurde bei den betroffenen Transaktionen in einem mehr oder weniger großen Umfang eingerichtet. LILO heißt somit weiterhin für die deutsche Seite: Little-in-Lots-out. Die von Totalverweigerern und Fundamentalkritikern erwarteten katastrophalen Folgen für die deutsche Seite sind aber nicht eingetreten. Ganz im Gegenteil hat sich die Situation in der Zwischenzeit weitgehend beruhigt.
In wenigen Tagen wird in Sachen BB&T Corp. vs. United States (AZ: 2007 TNT 4-19, M.D. N.C. 2007, 1:04CV00941) die Entscheidung des Federal Judge des U.S. District Courts in North Carolina erwartet. Es geht um die steuerliche Anerkennung einer Lease-in-lease-out Transaktion der schwedischen Sodra Cell AB aus dem Jahre 1997 mit einem damaligen Barwertvorteil von etwa US$ 6 Mio. Der U.S. Investor BB&T verlangt eine Steuererstattung von ca. US$ 4,6 Mio. Die Entscheidung wird nach Aussage der U.S. Anwälte eine weitgehende Pilotwirkung für weitere schwebende Verfahren haben. Sie zeigen sich jedoch sehr zuversichtlich, die steuerliche Anerkennung der Transaktion durchsetzen zu können.
Trotz des Fortbestands der Transaktionen über die nächsten Jahre, trotz der Notwendigkeit zum sorgfältigen Vertragscontrolling, kann die Transaktion aus kaufmännischer Sicht als im Wesentlichen abgeschlossen angesehen werden. Der externe Beratungsbedarf ist auf Sonderfälle beschränkt; alles geht seinen geordneten Gang. Dies zeigt sich nicht zuletzt daran, daß die frühere Presseberichterstattung vollkommen zum Erliegen gekommen ist. Keine Nachrichten sind insoweit die besten Nachrichten.
Zusammenfassend ist festzustellen, daß sich das Cross-Border-Leasing für die öffentliche Hand als vorübergehend nutzbare, aber fortdauernd vorteilhafte Einkunftsquelle und auch aus heutiger Sicht als Erfolgsmodell darstellt.
Sonntag, Dezember 31, 2006
Sonntag, Dezember 03, 2006
OVG Münster zur Verwendung des Barwertvorteils
Der neunte Senat des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen in Münster hat am 23. November 2006 zutreffend entschieden, dass die Einnahmen aus einem Cross-Border-Leasing Geschäft nicht dem Gebührenzahler zustehen. Daher muss die Kommune den Erlös nicht zur Verminderung von Entwässerungsgebühren einsetzen. Az.: 9 A 1029/04
Donnerstag, November 30, 2006
Oberfinanzdirektion Hannover zur umsatzsteuerlichen Behandlung
OFD Hannover Verfügung vom 19. 9. 2006 - S 7100 - 611 - StO 172
Bei Verkehrsbetrieben ist im Zusammenhang mit der Anschaffung von Fahrzeugen folgender (stark verkürzt dargestellter) Sachverhalt angetroffen worden:
Der Verkehrsbetrieb erwirbt die für sein Unternehmen erforderlichen Fahrzeuge (z. B. Straßenbahnen) und vermietet sie langfristig im Rahmen eines sog. Hauptmietvertrages an eine amerikanische Treuhandgesellschaft (US-Trust). Der US-Trust seinerseits vermietet die Fahrzeuge im Rahmen eines sog. Untermietvertrages zurück an den Verkehrsbetrieb. Es handelt sich bei dieser Gestaltung um eine „Vermietung mit anschließender Rückvermietung“. Unter Umständen sind noch Zwischenmieter eingeschaltet. Der US-Trust ist aus dem Hauptmietvertrag zur Zahlung von Mietraten verpflichtet, die zu Beginn des Mietvertrages an den Verkehrsbetrieb im Voraus bezahlt werden. Der Untermietvertrag sieht in der Regel die laufende Zahlung der Mietraten vor, räumt dem Mieter aber die Option zur vorzeitigen Ablösung der Zahlungsverpflichtungen aus dem Mietvertrag ein. In den bisher bekannt gewordenen Fallgestaltungen wurde diese Option ausgeübt. Für den Verkehrsbetrieb ergibt sich aus dieser vertraglichen Gestaltung ein Barwert- und damit ein Finanzierungsvorteil in Höhe der Differenz zwischen den oben beschriebenen Zahlungsströmen. Der US-Trust erhält aus dieser vertraglichen Gestaltung Steuervorteile in den USA.
In Abstimmung mit den obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder wird gebeten, bei derartigen Sachverhalten umsatzsteuerlich folgende Auffassung vertreten:
Sowohl das zivilrechtliche als auch das wirtschaftliche Eigentum an den Wirtschaftsgütern verbleibt beim inländischen Eigentümer/Unternehmer (Verkehrsbetrieb). Es liegt keine Übereignung/Lieferung an den ausländischen Investor (US-Trust) vor. Der steuerbare Leistungsaustausch besteht vielmehr darin, dass der inländische Unternehmer dem ausländischen Investor die Möglichkeit eröffnet, sich in den USA Steuervorteile zu verschaffen. Dafür erhält der inländische Unternehmer als Gegenleistung den Barwertvorteil in Höhe der Differenz zwischen der aus dem Hauptmietvertrag (bereits vorab) zugeflossenen Miete und der im Rahmen des Untermietvertrages (noch) zu zahlenden Miete.
Der Leistungsort für diese sonstige Leistung ist der Betriebssitz des inländischen Eigentümers nach § 3a Abs. 1 UStG, liegt also im Inland. Eine Steuerbefreiung nach § 4 UStG greift nicht, so dass der Barwertvorteil mit dem Regelsteuersatz zu versteuern ist. Der Barwertvorteil fließt dem inländischen Unternehmer am ersten Transaktionstag zu und ist entsprechend nach § 13 Abs. 1 Nr. 1a Satz 1 UStG zu diesem Zeitpunkt zu besteuern.
Die vorstehend dargestellte Gestaltung ist bisher im Zusammenhang mit der Anschaffung und Vermietung von Fahrzeugen von Verkehrsbetrieben bekannt geworden. Es ist aber nicht auszuschließen, dass derartige Gestaltungen auch in anderen Branchen und mit anderen Wirtschaftsgütern anzutreffen sind. Sollten entsprechende Sachverhalte bekannt werden, wird um Unterrichtung gebeten.
Bei Verkehrsbetrieben ist im Zusammenhang mit der Anschaffung von Fahrzeugen folgender (stark verkürzt dargestellter) Sachverhalt angetroffen worden:
Der Verkehrsbetrieb erwirbt die für sein Unternehmen erforderlichen Fahrzeuge (z. B. Straßenbahnen) und vermietet sie langfristig im Rahmen eines sog. Hauptmietvertrages an eine amerikanische Treuhandgesellschaft (US-Trust). Der US-Trust seinerseits vermietet die Fahrzeuge im Rahmen eines sog. Untermietvertrages zurück an den Verkehrsbetrieb. Es handelt sich bei dieser Gestaltung um eine „Vermietung mit anschließender Rückvermietung“. Unter Umständen sind noch Zwischenmieter eingeschaltet. Der US-Trust ist aus dem Hauptmietvertrag zur Zahlung von Mietraten verpflichtet, die zu Beginn des Mietvertrages an den Verkehrsbetrieb im Voraus bezahlt werden. Der Untermietvertrag sieht in der Regel die laufende Zahlung der Mietraten vor, räumt dem Mieter aber die Option zur vorzeitigen Ablösung der Zahlungsverpflichtungen aus dem Mietvertrag ein. In den bisher bekannt gewordenen Fallgestaltungen wurde diese Option ausgeübt. Für den Verkehrsbetrieb ergibt sich aus dieser vertraglichen Gestaltung ein Barwert- und damit ein Finanzierungsvorteil in Höhe der Differenz zwischen den oben beschriebenen Zahlungsströmen. Der US-Trust erhält aus dieser vertraglichen Gestaltung Steuervorteile in den USA.
In Abstimmung mit den obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder wird gebeten, bei derartigen Sachverhalten umsatzsteuerlich folgende Auffassung vertreten:
Sowohl das zivilrechtliche als auch das wirtschaftliche Eigentum an den Wirtschaftsgütern verbleibt beim inländischen Eigentümer/Unternehmer (Verkehrsbetrieb). Es liegt keine Übereignung/Lieferung an den ausländischen Investor (US-Trust) vor. Der steuerbare Leistungsaustausch besteht vielmehr darin, dass der inländische Unternehmer dem ausländischen Investor die Möglichkeit eröffnet, sich in den USA Steuervorteile zu verschaffen. Dafür erhält der inländische Unternehmer als Gegenleistung den Barwertvorteil in Höhe der Differenz zwischen der aus dem Hauptmietvertrag (bereits vorab) zugeflossenen Miete und der im Rahmen des Untermietvertrages (noch) zu zahlenden Miete.
Der Leistungsort für diese sonstige Leistung ist der Betriebssitz des inländischen Eigentümers nach § 3a Abs. 1 UStG, liegt also im Inland. Eine Steuerbefreiung nach § 4 UStG greift nicht, so dass der Barwertvorteil mit dem Regelsteuersatz zu versteuern ist. Der Barwertvorteil fließt dem inländischen Unternehmer am ersten Transaktionstag zu und ist entsprechend nach § 13 Abs. 1 Nr. 1a Satz 1 UStG zu diesem Zeitpunkt zu besteuern.
Die vorstehend dargestellte Gestaltung ist bisher im Zusammenhang mit der Anschaffung und Vermietung von Fahrzeugen von Verkehrsbetrieben bekannt geworden. Es ist aber nicht auszuschließen, dass derartige Gestaltungen auch in anderen Branchen und mit anderen Wirtschaftsgütern anzutreffen sind. Sollten entsprechende Sachverhalte bekannt werden, wird um Unterrichtung gebeten.
Sonntag, November 19, 2006
Amerikanische Bürgermeister zur U.S. Leasinggesetzgebung
Verschiedene Lobbyorganisationen der amerikanischen Städte haben auf der "US Conference of Mayors" in Washington am 31. Oktober 2006 die Gesetzesänderungen zu Leasingtransaktionen kritisiert. Es geht hierbei um den "Tax Increase and Prevention Act of 2005" (TIPRA) sowie den "Technical Corrections Act of 2006".
Die Bürgermeister wenden sich gegen die rückwirkende Anwendung von Gesetzesänderungen zu Strafzahlungen ("excise tax penalties") für Finanztransaktionen, zu denen auch sale-in-lease-out (SILOs) und lease-in-lease-out (LILOs) gehören.
Link zur Stellungnahme der Bürgermeister
Stellungnahme von Marta vom 31. Oktober 2006
Die Bürgermeister wenden sich gegen die rückwirkende Anwendung von Gesetzesänderungen zu Strafzahlungen ("excise tax penalties") für Finanztransaktionen, zu denen auch sale-in-lease-out (SILOs) und lease-in-lease-out (LILOs) gehören.
Link zur Stellungnahme der Bürgermeister
Stellungnahme von Marta vom 31. Oktober 2006
Sonntag, März 19, 2006
Cowboy oder Kaufmann - Risikomanagement bei Cross-Border-Leasing Transaktionen
Der Aufsatz beschreibt den Aufbau eines Risikomanagementsystems für Cross-Border-Leasing Gestaltungen der öffentlichen Hand.
der gemeinderat, März 2006;
Freitag, März 03, 2006
Austausch von Finanzprodukten
Der nachträgliche Austausch von Finanzprodukten im Rahmen von U.S. Cross-Border-Leasing Transaktionen
I. Bonitätsrisiken innerhalb der Leasingstruktur
U.S. Cross-Border-Leasing beruht auf dem Prinzip, daß sämtliche absehbaren Zahlungen während der Laufzeit einschließlich des Optionskaufpreises bereits bei Vertragsabschluß vorausbezahlt werden ("Karussellgeschäft"). Die Vorauszahlungen erfolgen aber lediglich wirtschaftlich, nicht rechtlich. Bei einer derartigen "Defeasance" wird mit den Finanzinstituten vereinbart, daß diese die Zahlungen zum richtigen Zeitpunkt und in richtiger Höhe anstelle des Leasingnehmers erbringen. Fällt eine Bank aus, so müßte der Leasingnehmer (erneut) zahlen. Das Bonitätsrisiko aus den verwendeten Defeasance-Produkten trägt somit jeder Leasingnehmer selbst.
Bei Cross-Border-Leasing Gestaltungen der Jahre 1999 bis 2004 kamen typischerweise drei Defeasance-Elemente zum Einsatz, die der Leasingnehmer selbst ausgewählt hat. Es sind dies die beiden Finanzprodukte zur Vorauszahlung der laufenden Rückmietzahlungen und die sogenannte Eigenkapitaldefeasance zur späteren Zahlung des Kaufoptionspreises. Deren Bonität beruht auf der Werthaltigkeit eines Wertpapierbestandes (Treasuries, Pfandbrief, Industrieanleihe) oder eines Finanzinstituts (Groß- oder Landesbank, Versicherung). Teilweise beinhalten Finanzprodukte die Verpflichtung, bei einem Ratingverfall Zusatzsicherheiten zu stellen, z.B. zugunsten des Leasingnehmers ein Wertpapierdepot zu verpfänden.
Die Auswahl der Defeasance-Produkte erfolgte regelmäßig im Rahmen des Verhandlungsverfahrens einer europaweiten Ausschreibung. Die Bonitätseinschätzung war hierbei eines der wesentlichen Auswahlkriterien. Je besser die Bonität ist, um so teurer war das Finanzprodukt und um so weniger verblieb dem Leasingnehmer bei Vertragsabschluß als Barwertvorteil.
II. Nachträgliche Eingriffe in die Finanzierungsstruktur
Ein nachträglicher Eingriff in die Finanzierungsstruktur erfolgt, weil und wenn es notwendig ist oder aber freiwillig. Die Notwendigkeit kann sich aus vertraglichen Vorgaben (sog. Rating-Trigger) ergeben oder im Falle des drohenden Ausfalls des Finanzprodukts. Letzteres ist bezüglich deutscher Cross-Border-Leasing Transaktionen bis jetzt nicht bekannt geworden.
Eine freiwillige Restrukturierung hat das Ziel, zusätzliche Finanzvorteile oder eine Verbesserung der Bonität des gewählten Finanzprodukts zu erzielen. Es liegt auf der Hand, daß beide Ziele nicht gleichzeitig erreicht werden können. Da die internationalen Kapitalmärkte transparent sind und jegliche Ungleichmäßigkeiten sofort ausgeglichen werden, ist ein besseres Finanzprodukt auch gleichzeitig ein teureres Finanzprodukt.
1. Bonitätsverbesserung
Eine freiwillige Investition des Leasingnehmers in die Leasingstruktur durch eine nachträgliche Bonitätsverbesserung ist sachgerecht, wenn sich die Bonität des verwendeten Finanzprodukts oder aber die kaufmännische Beurteilung der Risikosituation nachträglich verändert. Die zwischenzeitliche Änderung der steuerlichen Situation in den USA hat hierauf keine Auswirkung, da dies die Bonitätsrisiken unberührt läßt. Es geht also nur um Gestaltungen, bei denen die damaligen Strukturentscheidungen aus heutiger Sicht nicht mehr als sachgerecht angesehen werden oder zur Vermeidung von Klumpenrisiken. Dies wird nur in Ausnahmefällen gegeben sein, die bisher nicht bekannt geworden sind.
2. "Zweiter Barwertvorteil"
Übrig bleiben somit die auch finanziell interessanten Fälle, bei denen eine begrenzte Bonitätsverschlechterung bewußt in Kauf genommen wird, um einen weiteren Ertrag, den sogenannten "zweiten Barwertvorteil" zu erzielen. Diese Vorgehensweise folgt dem Grundsatz, daß die öffentliche Hand - wie jedes Privatunternehmen - gehalten ist, wirtschaftlich zu handeln und unter Berücksichtigung der Chancen und Risiken am Markt verfügbare Finanzvorteile auszuschöpfen. Hierzu gehört auch, daß bestehende Finanzierungen laufend auf Optimierungsmöglichkeiten überprüft werden.
Zu berücksichtigen ist hierbei allerdings, daß es zur Erzielung von Erträgen aus der Übernahme von Kapitalmarktrisiken nicht des vorhergehenden Abschlusses einer Cross-Border-Leasing Transaktion bedürfte. Durch den Erwerb eines Finanzderivativs, einem sogenannten Credit Default Swap, kann jeder Kapitalinvestor als Stillhalter entsprechende Vorteile vereinnahmen. Es ist offensichtlich, daß eine derartige Betätigung nicht die primäre Aufgabe von deutschen Kommunen und kommunalen Unternehmen sein kann.
Akzeptabel ist die Erzielung des "zweiten Barwertvorteils" daher nur dann, wenn dies im Einklang mit der Risikopolitik des laufenden Cross-Border-Leasing Verfahrens erfolgt. Hier bieten sich insbesondere zwei Fallgestaltungen an:
Eine Bonitätsverschlechterung kann verantwortet werden, wenn hierdurch eine Angleichung der Risikohöhe an die Vertragsbruchrisiken aus dem Leasinggeschäft erfolgt. Soweit aufgrund der neueren Entwicklungen ein laufendes Risikomanagementsystem eingerichtet wurde, welches eine kontinuierliche Prüfung und Kontrolle der Vertragsbruchrisiken der Leasingtransaktion sicherstellt, so können dann auch Finanzprodukte verwendet werden, die einer verstärkten Überwachung bedürfen.
Die Bonitätsverschlechterung ist auch dann akzeptabel, wenn der neue Bonitätsträger ein besonderes Vertrauen der kommunalen Seite genießt. Während U.S. Investoren primär auf das "kalte Rating" abstellen, kann eine Kommune hiervon losgelöst sicherlich auf ihre eigene Landesbank vertrauen, mit der seit Jahrzehnten großvolumige Geschäfte getätigt werden. Die Vorteile dieses "gefühlten Ratings" gegenüber den Beurteilungen der internationalen Ratingagenturen können daher durch eine "Repatrisierung der Finanzprodukte" zum Vorteil der kommunalen Seite genutzt werden.
Es kann somit festgestellt werden, daß die Restrukturierung der verwendeten Finanzprodukte auch für einen risikobewußten kommunalen Leasingnehmer eine attraktive Gestaltungsform sein kann.
III. Ausgestaltung und Verfahrensweise
Die Restrukturierung kann dadurch erfolgen, daß bestehende Defeasanceprodukte durch die neue Finanzierung ersetzt werden. Dies erfordert die vorzeitige Beendigung der Vereinbarungen mit den Banken, den Verkauf von etwaigen Wertpapieren zum besten Zeitpunkt und die Vereinbarung einer neuen Defeasance. Hierzu bedarf es regelmäßig der Einbeziehung der Vertragspartner aus dem Leasinggeschäft und oftmals deren ausdrücklicher Zustimmung. Ob der U.S. Investor, der die eigenen Steuervorteile bereits verloren hat, den Weg für einen Zusatzertrag seines deutschen Vertragspartners frei macht, wird in vielen Fällen zweifelhaft sein. Der Austausch einer Defeasance-Bank kann weitere Folgewirkungen haben, z.B. durch das Erfordernis zum gleichzeitigen Austausch einer Darlehensbank.
Die Alternative zum physischen Austausch ist die lediglich derivative Gestaltung. Der Abstimmungsbedarf und die Zustimmungsbedürftigkeit werden hierdurch im Regelfall verringert. Durch die Vereinbarung eines Cash Flow Swap Agreements mit einer Bank können die Zahlungsströme der alten und der neuen Finanzierungsstruktur getauscht werden, ohne daß es einer Kündigung von leasingvertraglichen Vereinbarungen bedarf. Die zukünftigen Zahlungen aus der bisherigen Defeasancestruktur werden zur Anschaffung des zusätzlichen Finanzprodukts verwendet, der verbleibende Restbetrag fließt der kommunalen Seite zu.
Ein kommunaler Leasingnehmer wird eine derartige Restrukturierung sinnvollerweise nicht ohne Einbeziehung seiner U.S. Anwaltskanzlei durchführen, um die U.S. rechtlichen Anforderungen einzuhalten und die U.S. steuerlichen Zusatzrisiken beurteilen zu können. Weitere Problemfelder sind Fragen der Wirtschaftlichkeit und die deutschsteuerlichen Auswirkungen. Zu berücksichtigen sind daneben die Vorgaben des Vergaberechts sowie die Auswirkungen auf eine vorzeitige Beendigung der Leasingtransaktion. Durch eine bankunabhängige Beratung und ein sachgerechtes Zeit- und Aktionsmanagement kann dennoch sichergestellt werden, daß eine derartige Restrukturierung in einem kompakten Verfahren zu vorteilhaften Ergebnissen führt.
I. Bonitätsrisiken innerhalb der Leasingstruktur
U.S. Cross-Border-Leasing beruht auf dem Prinzip, daß sämtliche absehbaren Zahlungen während der Laufzeit einschließlich des Optionskaufpreises bereits bei Vertragsabschluß vorausbezahlt werden ("Karussellgeschäft"). Die Vorauszahlungen erfolgen aber lediglich wirtschaftlich, nicht rechtlich. Bei einer derartigen "Defeasance" wird mit den Finanzinstituten vereinbart, daß diese die Zahlungen zum richtigen Zeitpunkt und in richtiger Höhe anstelle des Leasingnehmers erbringen. Fällt eine Bank aus, so müßte der Leasingnehmer (erneut) zahlen. Das Bonitätsrisiko aus den verwendeten Defeasance-Produkten trägt somit jeder Leasingnehmer selbst.
Bei Cross-Border-Leasing Gestaltungen der Jahre 1999 bis 2004 kamen typischerweise drei Defeasance-Elemente zum Einsatz, die der Leasingnehmer selbst ausgewählt hat. Es sind dies die beiden Finanzprodukte zur Vorauszahlung der laufenden Rückmietzahlungen und die sogenannte Eigenkapitaldefeasance zur späteren Zahlung des Kaufoptionspreises. Deren Bonität beruht auf der Werthaltigkeit eines Wertpapierbestandes (Treasuries, Pfandbrief, Industrieanleihe) oder eines Finanzinstituts (Groß- oder Landesbank, Versicherung). Teilweise beinhalten Finanzprodukte die Verpflichtung, bei einem Ratingverfall Zusatzsicherheiten zu stellen, z.B. zugunsten des Leasingnehmers ein Wertpapierdepot zu verpfänden.
Die Auswahl der Defeasance-Produkte erfolgte regelmäßig im Rahmen des Verhandlungsverfahrens einer europaweiten Ausschreibung. Die Bonitätseinschätzung war hierbei eines der wesentlichen Auswahlkriterien. Je besser die Bonität ist, um so teurer war das Finanzprodukt und um so weniger verblieb dem Leasingnehmer bei Vertragsabschluß als Barwertvorteil.
II. Nachträgliche Eingriffe in die Finanzierungsstruktur
Ein nachträglicher Eingriff in die Finanzierungsstruktur erfolgt, weil und wenn es notwendig ist oder aber freiwillig. Die Notwendigkeit kann sich aus vertraglichen Vorgaben (sog. Rating-Trigger) ergeben oder im Falle des drohenden Ausfalls des Finanzprodukts. Letzteres ist bezüglich deutscher Cross-Border-Leasing Transaktionen bis jetzt nicht bekannt geworden.
Eine freiwillige Restrukturierung hat das Ziel, zusätzliche Finanzvorteile oder eine Verbesserung der Bonität des gewählten Finanzprodukts zu erzielen. Es liegt auf der Hand, daß beide Ziele nicht gleichzeitig erreicht werden können. Da die internationalen Kapitalmärkte transparent sind und jegliche Ungleichmäßigkeiten sofort ausgeglichen werden, ist ein besseres Finanzprodukt auch gleichzeitig ein teureres Finanzprodukt.
1. Bonitätsverbesserung
Eine freiwillige Investition des Leasingnehmers in die Leasingstruktur durch eine nachträgliche Bonitätsverbesserung ist sachgerecht, wenn sich die Bonität des verwendeten Finanzprodukts oder aber die kaufmännische Beurteilung der Risikosituation nachträglich verändert. Die zwischenzeitliche Änderung der steuerlichen Situation in den USA hat hierauf keine Auswirkung, da dies die Bonitätsrisiken unberührt läßt. Es geht also nur um Gestaltungen, bei denen die damaligen Strukturentscheidungen aus heutiger Sicht nicht mehr als sachgerecht angesehen werden oder zur Vermeidung von Klumpenrisiken. Dies wird nur in Ausnahmefällen gegeben sein, die bisher nicht bekannt geworden sind.
2. "Zweiter Barwertvorteil"
Übrig bleiben somit die auch finanziell interessanten Fälle, bei denen eine begrenzte Bonitätsverschlechterung bewußt in Kauf genommen wird, um einen weiteren Ertrag, den sogenannten "zweiten Barwertvorteil" zu erzielen. Diese Vorgehensweise folgt dem Grundsatz, daß die öffentliche Hand - wie jedes Privatunternehmen - gehalten ist, wirtschaftlich zu handeln und unter Berücksichtigung der Chancen und Risiken am Markt verfügbare Finanzvorteile auszuschöpfen. Hierzu gehört auch, daß bestehende Finanzierungen laufend auf Optimierungsmöglichkeiten überprüft werden.
Zu berücksichtigen ist hierbei allerdings, daß es zur Erzielung von Erträgen aus der Übernahme von Kapitalmarktrisiken nicht des vorhergehenden Abschlusses einer Cross-Border-Leasing Transaktion bedürfte. Durch den Erwerb eines Finanzderivativs, einem sogenannten Credit Default Swap, kann jeder Kapitalinvestor als Stillhalter entsprechende Vorteile vereinnahmen. Es ist offensichtlich, daß eine derartige Betätigung nicht die primäre Aufgabe von deutschen Kommunen und kommunalen Unternehmen sein kann.
Akzeptabel ist die Erzielung des "zweiten Barwertvorteils" daher nur dann, wenn dies im Einklang mit der Risikopolitik des laufenden Cross-Border-Leasing Verfahrens erfolgt. Hier bieten sich insbesondere zwei Fallgestaltungen an:
Eine Bonitätsverschlechterung kann verantwortet werden, wenn hierdurch eine Angleichung der Risikohöhe an die Vertragsbruchrisiken aus dem Leasinggeschäft erfolgt. Soweit aufgrund der neueren Entwicklungen ein laufendes Risikomanagementsystem eingerichtet wurde, welches eine kontinuierliche Prüfung und Kontrolle der Vertragsbruchrisiken der Leasingtransaktion sicherstellt, so können dann auch Finanzprodukte verwendet werden, die einer verstärkten Überwachung bedürfen.
Die Bonitätsverschlechterung ist auch dann akzeptabel, wenn der neue Bonitätsträger ein besonderes Vertrauen der kommunalen Seite genießt. Während U.S. Investoren primär auf das "kalte Rating" abstellen, kann eine Kommune hiervon losgelöst sicherlich auf ihre eigene Landesbank vertrauen, mit der seit Jahrzehnten großvolumige Geschäfte getätigt werden. Die Vorteile dieses "gefühlten Ratings" gegenüber den Beurteilungen der internationalen Ratingagenturen können daher durch eine "Repatrisierung der Finanzprodukte" zum Vorteil der kommunalen Seite genutzt werden.
Es kann somit festgestellt werden, daß die Restrukturierung der verwendeten Finanzprodukte auch für einen risikobewußten kommunalen Leasingnehmer eine attraktive Gestaltungsform sein kann.
III. Ausgestaltung und Verfahrensweise
Die Restrukturierung kann dadurch erfolgen, daß bestehende Defeasanceprodukte durch die neue Finanzierung ersetzt werden. Dies erfordert die vorzeitige Beendigung der Vereinbarungen mit den Banken, den Verkauf von etwaigen Wertpapieren zum besten Zeitpunkt und die Vereinbarung einer neuen Defeasance. Hierzu bedarf es regelmäßig der Einbeziehung der Vertragspartner aus dem Leasinggeschäft und oftmals deren ausdrücklicher Zustimmung. Ob der U.S. Investor, der die eigenen Steuervorteile bereits verloren hat, den Weg für einen Zusatzertrag seines deutschen Vertragspartners frei macht, wird in vielen Fällen zweifelhaft sein. Der Austausch einer Defeasance-Bank kann weitere Folgewirkungen haben, z.B. durch das Erfordernis zum gleichzeitigen Austausch einer Darlehensbank.
Die Alternative zum physischen Austausch ist die lediglich derivative Gestaltung. Der Abstimmungsbedarf und die Zustimmungsbedürftigkeit werden hierdurch im Regelfall verringert. Durch die Vereinbarung eines Cash Flow Swap Agreements mit einer Bank können die Zahlungsströme der alten und der neuen Finanzierungsstruktur getauscht werden, ohne daß es einer Kündigung von leasingvertraglichen Vereinbarungen bedarf. Die zukünftigen Zahlungen aus der bisherigen Defeasancestruktur werden zur Anschaffung des zusätzlichen Finanzprodukts verwendet, der verbleibende Restbetrag fließt der kommunalen Seite zu.
Ein kommunaler Leasingnehmer wird eine derartige Restrukturierung sinnvollerweise nicht ohne Einbeziehung seiner U.S. Anwaltskanzlei durchführen, um die U.S. rechtlichen Anforderungen einzuhalten und die U.S. steuerlichen Zusatzrisiken beurteilen zu können. Weitere Problemfelder sind Fragen der Wirtschaftlichkeit und die deutschsteuerlichen Auswirkungen. Zu berücksichtigen sind daneben die Vorgaben des Vergaberechts sowie die Auswirkungen auf eine vorzeitige Beendigung der Leasingtransaktion. Durch eine bankunabhängige Beratung und ein sachgerechtes Zeit- und Aktionsmanagement kann dennoch sichergestellt werden, daß eine derartige Restrukturierung in einem kompakten Verfahren zu vorteilhaften Ergebnissen führt.
Donnerstag, Januar 12, 2006
Aufbau eines Risikomanagementsystems
Die Übersicht zeigt die einzelnen Bestandteile eines umfassenden Risikomanagementsystems, wie es auch für eine Cross-Border-Leasing Transaktion Verwendung finden kann.
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