Sachsenerlaß Cross-Border-Leasing

Gemeinsame Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums des Innern und des Sächsischen Staatsministeriums der Finanzen zur kommunalwirtschaftlichen und rechtsaufsichtlichen Beurteilung von Cross-Border-Leasing-Transaktionen
(VwV CBL)
Az. 23b-2252.60/17
vom 26. August 2003

Seite
1 Gegenstand und Begriffsbestimmung 2
2 Adressatenkreis 2
3 Kommunalwirtschaftsrechtliche Einordnung von CBL-Transaktionen 2
4 Genehmigungsbedürftigkeit von CBL-Transaktionen 3
4.1 Zahlungsverpflichtungen im Rahmen des Rück-Mietvertrages 3
4.2 Stellung eines Akkreditivs 3
4.3 - Freistellungsverpflichtungen für das Quellen- und Umsatzsteuerrisiko
- Freistellungsverpflichtungen für das Kostenrisiko der darlehensgewähren
den Bank bei veränderten Vorschriften für die Eigenkapitalunterlegung
- Verpflichtung zur Zahlung sog. Kündigungswerte an den Investor
- Verpflichtung zur Zahlung sog. Beendigungswerte an den Investor
- Verpflichtung zur Leistung jährlicher Zuzahlungen/Kapazitätspauschalen 4
5 Vorgaben für die Anbahnung und die Durchführung von CBL-Transaktionen 5
5.1 In Frage kommende Wirtschaftsgüter 5
5.2 Vertragsanbahnung 6
5.3 Projektteam, Transaktionsberater 6
5.4 Auswahl des Investors, Beauftragung von Arrangeur und Rechtsberatern;
Vergabe von Bankdienstleistungen 6
5.5 Vertragslaufzeit und Beendigungsoption 7
5.6 Steuerliches Gestaltungs- und Anerkennungsrisiko 7
5.7 Dingliche Belastungen des Anlagevermögens 7
5.8 Ungestörte Nutzung des Anlagevermögens 7
5.9 Versicherungsschutz, Wartungs- und Instandhaltungsstandards 7
5.10 Wiederaufbau- und Ersetzungsrecht, Betriebsunterbrechungen/
Betriebsstillegungen, Modifizierungen 8
5.11 Umstrukturierung der Transaktion, Privatisierung 8
5.12 Heilungsverfahren und –fristen 8
5.13 Fördermittel 8
5.14 Entscheidung des kommunalen Hauptorgans, Entscheidungsgrundlage 9
5.15 Bestätigungen vor Vertragsabschluß 10
5.16 Vertragscontrolling, Transaktionshandbuch 10
6 Entscheidung der Rechtsaufsichtsbehörde 11
6.1 Verfahren 11
6.2 Einholung eines unabhängigen Gutachtens 11
6.3 Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen durch die
Rechtsaufsichtsbehörde 11
6.3.1 Allgemeines 11
6.3.2 Wertpapieranlagen 11
6.3.3 Stellung eines Akkreditivs 12
6.3.4 Freistellungsverpflichtungen für das Quellen- und Umsatzsteuerrisiko 12
6.3.5 Kumulierte Risiken 13
6.3.6 Verwendung des Barwertvorteils 13
7 In-Kraft-Treten 13

1 Gegenstand und Begriffsbestimmung

Gegenstand dieser Verwaltungsvorschrift ist die kommunalwirtschaftliche und rechtsaufsichtliche Beurteilung von Cross-Border-Leasing-Transaktionen (CBL-Transaktionen) mit kommunaler Beteiligung. Dabei kann im Folgenden nur auf nach heutigem Marktstandard typische Grundstrukturen der Mietverhältnisse einerseits und der Finanzierungsstrukturen andererseits eingegangen werden. Gegenstand von CBL-Transaktionen ist die Vermietung langlebiger kommunaler Infrastruktur (z. B. Kraftwerke, Krankenhäuser, Straßenbahn-Schienennetze, Trinkwasser- und Abwasseranlagen) an einen von einem ausländischen Investor gegründeten US-Trust über einen sehr langen Zeitraum (i.d.R. bis zu 99 Jahre) unter umgehender Rück-Anmietung durch die betreffende Kommune für einen Zeitraum von etwa 30 Jahren (vgl. Anlage).

CBL-Transaktionen werden häufig als modernes kommunales Finanzierungsinstrument bezeichnet. Sie bergen aber auch Risiken, die angesichts der gravierenden Kostenfolgen sorgfältig gegenüber ihren kurzfristigen Vorteilen abgewogen werden müssen. Obwohl es sich beim CBL um eine außerordentlich komplexe, ganz überwiegend in US-amerikanischem Recht geregelte Materie handelt, die nur von einem internationalen Team hochspezialisierter Fachleute beherrscht werden kann, trägt letztlich die Kommune für den Abschluß und die eingegangenen Vertragspflichten die volle Verantwortung. Auch wenn die Verwaltung dabei von externen Fachleuten – dem für die Anbahnung der Transaktion mit einem US-Investor, Banken und Trust, für Kalkulationen und das Projektmanagement verantwortlichen Arrangeur sowie Beratern für das deutsche und US-amerikanische Steuer- und Vertragsrecht - unterstützt wird, muß sie sich selbst ein umfassendes Bild über die Vorteile und Risiken verschaffen und dies dem kommunalen Hauptorgan (Gemeinderat, Kreistag, Verbandsversammlung) transparent vermitteln.

2 Adressatenkreis

Diese Verwaltungsvorschrift richtet sich an die Gemeinden, Landkreise, Verwaltungsverbände und Zweckverbände im Freistaat Sachsen (Kommunen) sowie an die Rechtsaufsichtsbehörden.

Die Kommunen haben durch geeignete Ausübung der ihnen zustehenden Rechte als Gesellschafter von Unternehmen in privater Rechtsform (vgl. § 96 Abs. 2 Nr. 3 lit. b) i.V.m. § 98 Abs. 1 Satz 5 und § 41 Abs. 2 Nr. 11 SächsGemO) oder als Träger von Anstalten des öffentlichen Rechts sicherzustellen, daß auch diese Unternehmen die vorliegende Verwaltungsvorschrift entsprechend anwenden.

3 Kommunalwirtschaftsrechtliche Einordnung einer CBL-Transaktion

CBL-Transaktionen an sich stellen keine kommunale Aufgabe dar, sondern dienen als eine neu-artige Form der Nutzung kommunalen Vermögens der Aufgabenerfüllung nur mittelbar. Es handelt sich einerseits nicht um die klassische Überlassung eines kommunalen Vermögensgegenstandes zu einer Nutzung, die in der Natur der Sache des Vermögensgegenstandes liegt, wie z. B. bei der Miete oder Pacht von Räumen, andererseits handelt es sich ersichtlich auch nicht (allein) um eine Geldanlage. Die CBL-Transaktion enthält Merkmale sowohl der Nutzung von Anlagevermögen als auch von Finanzvermögen. Deshalb gelten in der Konsequenz für eine CBL-Transaktion kumulativ die Grundsätze für die ordnungsgemäße Verwaltung sowohl des Anlage- als auch des Finanzvermögens, und zwar insbesondere:
- ordnungsgemäße Instandhaltung und Betreuung, einschließlich einer möglichen Versicherung;
- angemessene Einnahmeerzielung;
- Sicherung der Verfügbarkeit des Vermögensgegenstandes;
- Sicherheit geht vor Ertrag.


Der Grundsatz „Sicherheit geht vor Ertrag" ist in allen deutschen Gemeindeordnungen verankert und hat auch in § 89 Abs. 3 Satz 2 SächsGemO Eingang gefunden. Sinn dieser Vorschrift ist es, das öffentliche Vermögen vor Verlusten aus risikoreichen (spekulativen) Geschäften zu schützen. In der Abwägung hat sich der Gesetzgeber dafür ausgesprochen, zu Lasten der Rendite dem Schutz des Steuerzahlers vor Verlust des öffentlichen Vermögens Vorrang einzuräumen.

Der Begriff „hinreichende Sicherheit" fordert zwar keine absolute Sicherheit, jedoch muß mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden können, daß ein Kapitalverlust eintritt. Bei der Beurteilung des Merkmals der hinreichenden Sicherheit muß bei der Kommune, als öffentlich-rechtlicher Körperschaft, grundsätzlich ein höheres Maß an Sorgfalt und Fachkunde unterstellt werden als bei einer Privatperson.

4 Genehmigungsbedürftigkeit von CBL-Transaktionen

CBL-Transaktionen stellen aus kommunalwirtschaftlicher Sicht zwar ein neues Instrument der Einnahmebeschaffung dar. Die aus mehreren Dutzend Einzelverträgen bestehenden Vertragswerke, die ganz überwiegend US-amerikanischem Recht unterliegen, sind indes nicht als Rechtsgeschäfte sui generis zu qualifizieren, sondern enthalten vielmehr nach der sächsischen Gemeindeordnung genehmigungsbedürftige Verpflichtungen des kommunalen Vertragspartners. Denn der Gesetzgeber hat neben Krediten und Gewährverträgen verfassungskonform (Artikel 89 Abs. 2 SächsVerf) auch kreditähnliche und gewährvertragsähnliche Rechtsgeschäfte einer Genehmigungspflicht unterworfen und hierdurch deutlich gemacht, daß es im Bereich haushalts-wirtschaftlicher Verpflichtungen keinen numerus clausus genehmigungspflichtiger Rechtsakte gibt. Als genehmigungsbedürftige Vertragsregelungen kommen bei CBL-Transaktionen typischerweise in Betracht:

4.1 Zahlungsverpflichtungen im Rahmen des Rück-Mietvertrages
Genehmigungspflicht nach § 82 Abs. 5 Satz 1 SächsGemO: Begründung einer Zahlungsverpflichtung, die wirtschaftlich einer Kreditaufnahme gleichkommt

Wesensmerkmal eines Kredites ist die mit einer Rückzahlungsverpflichtung verbundene Aufnahme von Kapital von einem Dritten (Nr. 21 der Anlage zur Kommunalhaushaltsverordnung).

Die Kommune erhält im Rahmen einer CBL-Transaktion eine Vorauszahlung für sämtliche Verpflichtungen des US-Trusts aus dem Haupt-Mietvertrag. Der Haupt-Mietvertrag wird gleichzeitig mit dem Rück-Mietvertrag abgeschlossen, welcher die Verpflichtung der Kommune zur Zahlung regelt. Teilweise wird diese Zahlungsverpflichtung abgesichert durch ein deutschem Recht unterliegendes Schuldanerkenntnis. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise kommt dies einer Kreditaufnahme gleich, da unter dem Rück-Mietvertrag die Vorauszahlung für den Haupt-Mietvertrag über die Laufzeit von etwa 30 Jahren zurückgeführt wird.

Eine diesbezügliche Genehmigung kann erteilt werden, wenn die Verpflichtung mit einer geordneten Haushaltswirtschaft vereinbar ist (§ 82 Abs. 5 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 SächsGemO). Sie ist in der Regel zu versagen, wenn die Verpflichtung die dauernde Leistungsfähigkeit der Gemeinde gefährdet (§ 82 Abs. 5 Satz 2, Abs. 2 Satz 3 SächsGemO).

4.2 Stellung eines Akkreditivs
Genehmigungspflicht nach § 82 Abs. 6 Satz 2 SächsGemO: Sicherung eines Kredits.

Die Kommune verpflichtet sich regelmäßig, ein mit einem Bankinstitut abzuschließendes Akkreditiv in Höhe des sog. Maximum Credit Support Payment Amount als Sicherheit zu stellen. Auslösende Ereignisse für die Verpflichtung zum Stellen eines Akkreditivs können insbesondere ein Ratingverfall der Bundesrepublik Deutschland oder des Freistaates Sachsen (um zwei oder drei Stufen) sein.

Die Kosten für das Akkreditiv (sog. Avalprovision) sowie für einen eventuellen Aus-tausch der Akkreditiv-Bank – wenn sie ihrerseits das für sie erforderliche Rating nicht mehr erfüllt – trägt die Kommune. Wird der Akkreditivgeber selbst in Anspruch genommen und zahlt er für die Kommune, nimmt er in dieser Höhe die Kommune in Rückgriff.

Vereinbarungen zur Stellung von Akkreditiven sind als Sicherheiten für kreditähnliche Zahlungsverpflichtung und somit als Sicherung von Krediten im Sinne von § 82 Abs. 6 Satz 2 SächsGemO einzustufen.
Die Gemeinde darf zur Sicherung eines Kreditgeschäfts keine Sicherheiten bestellen (§ 82 Abs. 6 Satz 1 SächsGemO). Die Rechtsaufsichtsbehörde kann allerdings Ausnahmen zulassen, wenn die Bestellung von Sicherheiten der Verkehrsübung entspricht (§ 82 Abs. 6 Satz 2 SächsGemO).

4.3 - Freistellungsverpflichtungen für das Quellen- und Umsatzsteuerrisiko
- Freistellungsverpflichtungen für das Kostenrisiko der darlehensgewährenden
Bank bei veränderten Vorschriften für die Eigenkapitalunterlegung
- Verpflichtung zur Zahlung sog. Kündigungswerte an den Investor
- Verpflichtung zur Zahlung sog. Beendigungswerte an den Investor
- Verpflichtung zur Leistung jährlicher Zuzahlungen/Kapazitätspauschalen

Genehmigungspflicht nach § 83 Abs. 2 Satz 1 bzw. § 83 Abs. 3 SächsGemO: Übernahme von Verpflichtungen aus Gewährverträgen oder gewährvertragsähnlichen Rechtsgeschäften.

- Die Kommunen verpflichten sich regelmäßig für das Quellen- und Umsatzsteuerrisiko des US-Trusts und der übrigen Vertragsbeteiligten (Mieten aus dem Haupt-Mietvertrag, dem Rück-Mietvertrag und Zahlungen an die darlehensgebende Bank) einzustehen. Fer-ner haben sie die Steuern zu erstatten, falls Wertverbesserungen an den Anlagen zu steu-erpflichtigen Einnahmen des US-Trusts führen.

- Die Kommunen verpflichten sich nach heutigem Marktstandard der Transaktions-verträge ferner gegenüber der darlehensgebenden Bank des US-Trusts zur Kostentragung, falls sich die Vorschriften für die Eigenkapitalunterlegung nachteilig ändern oder sich ihr Status entsprechend ändert.

- Bei Untergang, Zerstörung, Beschlagnahme und Ähnlichem ist mindestens der sog. Kündigungswert an den US-Investor zu entrichten. Geregelt ist regelmäßig ferner der teilweise Verlustfall. Dann ist entsprechend der anteilige Kündigungswert zu zahlen.

- Bei einer durch die Kommune verursachten vorzeitigen Beendigung der Transaktion ist der Marktwert der Anlage (sog. Beendigungswert) oder – falls dieser höher ist – der sog. Kündigungswert zu entrichten.

- Im Falle der Nichtausübung der Kaufoption am Ende des Rück-Mietvertrages und der vorzeitigen Beendigung des Rück-Mietvertrag kann der US-Trust bei einem Service-Contract-Modell in den Besitz der Anlagen auf der Grundlage eines Dienstleistungsver-trages (Service Contract) oder einer Zugangs- und Betriebsunterstützungsvereinbarung (Access & Support Agreement) gelangen und kann die betreffende Anlage selbst oder durch einen Dritten betreiben. Obgleich sich für die Ausgestaltung dieser Konstellation bisher noch kein einheitlicher Standard herausgebildet hat (nicht alle CBL-Transaktionen enthalten solche Service-Contract-Regelungen), kann davon ausgegangen werden, daß die Transaktionsverträge der Kommune regelmäßig folgende (Minimal-)Verpflichtungen vorgeben: Als Ersatz für das von der Kommune nicht zurückgeführte, aufgezinste Kapital (den sog. Kaufoptionspreis) erhält der US-Trust die von den Endnutzern vereinnahmten Entgelte und sonstigen Einnahmen sowie eine jährliche Zusatzzahlung von der Kommune, die ihm eine bestimmte Anlagerendite sichert und die – abhängig von den tatsächlich vereinnahmten Entgelten und sonstigen Einnahmen – entsprechend variieren kann (System Incentive Payment ). Eine solche Kapazitätspauschale, die für einen Zeitraum von über 20 Jahren zu entrichten ist, kann den jährlichen Betrag von 100 Mio. USD überschreiten.

Derartige Verpflichtungen stellen Gewährverträge bzw. Gewährverträgen wirtschaftlich gleichkommende Rechtsgeschäfte dar, die nur unter engen Voraussetzungen eingegangen werden dürfen (§ 83 Abs. 2 und 3 SächsGemO). Eine diesbezügliche Verpflichtung muß

- im Rahmen der Erfüllung einer kommunalen Aufgabe eingegangen werden (§ 83 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO),
- mit einer geordneten Haushaltswirtschaft vereinbar sein (§ 83 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 82 Abs. 2 Satz 2 SächsGemO) und darf
- die dauernde Leistungsfähigkeit nicht gefährden (§ 83 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 82 Abs. 2 Satz 3 SächsGemO).

5 Vorgaben für die Anbahnung und die Durchführung von CBL-Transaktionen

5.1 In Frage kommende Wirtschaftsgüter

Langfristige vertragliche Bindungen zu Betrieb, Unterhaltung, Ausbau und Versicherung kommunaler Infrastruktureinrichtungen wie der Trinkwasserversorgung, der Abwasserbeseitigung, von Schienennetzen, Kraftwerken, Krankenhäusern, Messeeinrichtungen und anderem mehr schreiben die ungeschmälerte Nutzbarkeit und Betriebsfähigkeit dieser Einrichtungen unter kommunaler Regie grundsätzlich auf Jahrzehnte hinaus fest und sanktionieren diesbezügliche Vertragsverletzungen mit erheblichen Vertragsstrafen.

Vor diesem Hintergrund dürfen nur solche Vermögensgegenstände eingebracht werden, deren vertragskonforme Nutzbarkeit und Betriebsfähigkeit mindestens bis zu dem unter dem Rück-Mietvertrag vereinbarten Datum für die Ausübung der Beendigungsoption hinreichend sicher erscheint. Bei der Prognose sind demographische Entwicklungen und deren Auswirkungen (z. B. rückläufiges Fahrgast- oder Abwasseraufkommen) ebenso zu berücksichtigen wie der technische Fortschritt und mögliche Veränderungen von Finanzierungssystemen (z. B. im Krankenhausbereich).

Im Zuge der Entwicklung des gesamteuropäischen Binnenmarktes ist darüber hinaus mit weite-ren, europarechtlich initiierten Liberalisierungsanforderungen an die Kommunalwirtschaft zu rechnen. Daher müssen CBL-Transaktionen trotz ihrer langen Laufzeiten eine Anpassung an mögliche künftige Privatisierungsszenarien (vgl. 5.11) gestatten.

In jedem Einzelfall ist zudem bei allen nicht betriebsnotwendigen Grundstücksflächen sorgfältig abzuwägen, ob sie in die Transaktion eingebunden werden oder weiterhin der Kommune ggf. für eine spätere Veräußerung oder Umnutzung zur Verfügung stehen sollen. Später erforderliche Änderungen der Transaktion stehen stets unter dem Vorbehalt der steuerrechtlichen Unbeachtlichkeit und erfordern in jedem Falle kostenintensive anwaltlich geleitete Verhandlungen mit dem US-Investor.

Im Hinblick auf die Kosten notwendig werdender Restrukturierungen der Transaktion und die Stellung von Akkreditiven kommen schließlich i.d.R. nur solche Wirtschaftsgüter in Frage, die ein Transaktionsvolumen von deutlich mehr als 100 Mio. USD darstellen.

5.2 Vertragsanbahnung

Verträge im Vorfeld von Cross-Border-Leasing-Transaktionen, in denen sich die kommunale Seite für den Fall der Nichtdurchführung der Transaktion verpflichtet, nicht nur eigene, sondern auch die anderen an der Vorbereitung Beteiligten zuzurechnenden Kosten zu tragen, sind als Gewährverträge im Sinne von § 83 SächsGemO einzustufen. Da derartige Verträge nicht der kommunalen Aufgabenerfüllung dienen (§ 83 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO), sind sie nicht genehmigungsfähig, es sei denn, sie werden durch eine Absicherung des Kostenrisikos, etwa im Arrangeurvertrag, ergänzt.

Die mit dem Arrangeur abzuschließende Mandatsvereinbarung soll eine Regelung enthalten, nach der die Transaktionskosten für den Fall, daß die Transaktion aus von der Kommune nicht zu vertretenden Umständen nicht zum Abschluß kommt, von dem Arrangeur getragen werden. Für alle anderen Fälle ist das Transaktionskostenrisiko auf einen angemessenen Selbstbehalt zu beschränken. Im Zusammenhang mit der Übernahme des Transaktionskostenrisikos hat der Kostenübernehmer einen geeigneten Bonitätsnachweis zu erbringen. Die nach § 83 Abs. 2 SächsGemO genehmigungsbedürftigen Kostenübernahmeregelungen sind von der Rechtsaufsichtsbehörde vor einer abschließenden Entscheidung dem Staatsministerium des Innern vorzulegen.

5.3 Projektteam, Transaktionsberater

Auf Seiten der Kommune ist ein Projektteam zu installieren, dem auch kaufmännisches und technisches Führungspersonal angehört und das den Transaktionsprozeß einschließlich der Vertragsgestaltung mit der notwendigen Sorgfalt begleitet. Es wird empfohlen, einen unabhängigen Transaktionsberater hinzuzuziehen, dessen Tätigkeit nicht erfolgsabhängig honoriert wird (vgl. 5.14.2).

5.4 Auswahl des Investors, Beauftragung von Arrangeur und Rechtsberatern; Vergabe von Bankdienstleistungen

Bei der Auswahl des Investors und der Vergabe der verschiedenen Bankdienstleistungen sind die vergaberechtlichen Vorschriften zu beachten. Dies ist regelmäßig für alle abzuschließenden Erfüllungsübernahmevereinbarungen sowie notwendig werdende Bankbürgschaften der Fall.

Die Auswahl und Mandatierung des Arrangeurs sowie der deutschen und amerikanischen Rechtsanwaltskanzleien soll auf der Basis nachweislich einschlägiger Erfahrungen mit CBL-Transaktionen erfolgen. Die Rechtsanwälte sind so zu mandatieren, daß sie der Kommune bzw. dem kommunalen Unternehmen gegenüber verpflichtet und haftbar sind. Die Mandatsbedingungen haben weiter vorzusehen, daß die Rechtsberater auf Verlangen Stellungnahmen und Auskünfte unmittelbar an Steuerbehörden und Rechtsaufsichtsbehörden zu geben haben. Sofern Haftungsbeschränkungen vereinbart werden, sollen sich diese an dem bei vorzeitiger Vertragsauflösung zahlbaren Netto-Abfindungswert orientieren. Ferner sollen bis zum geplanten Transaktionsabschluß für Anwaltshonorare Höchstgrenzen vereinbart werden, die ohne weitere Vereinbarung nicht überschritten werden dürfen.

5.5 Vertragslaufzeit und Beendigungsoption

Der Hauptmietvertrag muß eine vertraglich festgeschriebene Grundlaufzeit haben. Soweit nach Ablauf der Grundlaufzeit ein oder mehrere Mietverlängerungsoptionen vorgesehen sind, müssen diese ebenfalls abschließend zeitlich befristet sein.

Der Kommune bzw. dem kommunalen Unternehmen ist unter dem Rück-Mietvertrag unwiderruflich eine einseitig (auch bei Zwischenmietmodellen) ausübbare Beendigungsoption gegenüber dem Trust einzuräumen, durch welche die Transaktion im Wege der Konfusion beendet werden kann; dem Investor dürfen dabei keine Zustimmungs- oder sonstigen Mitwirkungsrechte zuste-hen. Ferner soll die Kommune bzw. das kommunale Unternehmen für den Fall, daß sich aus der Transaktion finanzielle Belastungen ergeben, die einen bestimmten Prozentsatz des Transaktionsvolumens übersteigen, über eine Vertragsbeendigungsmöglichkeit verfügen.

Mit Ausnahme von etwaigen Beraterhonoraren, Vorfälligkeitsentschädigungen, kapitalmarkt- oder durch Rechtsänderungen bedingten oder ähnlichen im Voraus betragsmäßig nicht bestimmbaren Kosten müssen die Kosten einer jeden vorzeitigen Vertragsbeendigung vertraglich im vorhinein festgelegt sein.

5.6 Steuerliches Gestaltungs- und Anerkennungsrisiko

Soweit die Kommune bzw. das kommunale Unternehmen den Vertragsparteien bzw. den Gutachtern keine unzutreffenden Informationen oder unzutreffenden Zusicherungen gegeben hat und sich vertragskonform verhält, muß das US-steuerliche Gestaltungs- und Anerkennungsrisiko während der gesamten Vertragslaufzeit beim US-Investor liegen.

5.7 Dingliche Belastungen des Anlagevermögens

Dingliche Belastungen des in die Transaktion einbezogenen Anlagevermögens der Kommune, wie etwa Dienstbarkeiten, sollen nicht für über den Regelungsumfang des Haupt-Mietvertrages hinausgehende Zwecke und nur für den Fall vereinbart werden, daß sich Rechtsform oder Insolvenzunfähigkeit der Kommune ändern oder sich deren wirtschaftliche Bonität im Vergleich mit dem Zeitpunkt des Abschlusses der CBL-Transaktion wesentlich verändert. Satz 1 Halbsatz 1 gilt entsprechend für das Anlagevermögen eines kommunalen Unternehmens in privater Rechtsform.

5.8 Ungestörte Nutzung des Anlagevermögens

Solange die Kommune oder das kommunale Unternehmen bis zum Ende der Grundmietzeit ihre vertraglichen Pflichten aus der CBL-Transaktion erfüllen, muß ihnen das ungestörte Nutzungsrecht am eingebrachten Anlagevermögen uneingeschränkt erhalten bleiben.

5.9 Versicherungsschutz, Wartungs- und Instandhaltungsstandards

Aufgrund der Transaktion dürfen sich weder erhöhte Anforderungen an den Versicherungsschutz noch an die Wartungs- und Instandhaltungsstandards ergeben, als sie nach deutschem oder europäischem Recht vorgegeben sind. Eine Ausnahme kann hinsichtlich des Versicherungsschutzes für den Fall der Umstrukturierung der Transaktion, insbesondere bei einer Privatisierung, sowie für Fälle wesentlicher Bonitätsverschlechterung zugelassen werden.
5.10 Wiederaufbau- und Ersetzungsrecht, Betriebsunterbrechungen/ Betriebsstillegungen, Modifizierungen

Für den Fall des Totalverlustes des Vermögensgegenstandes muß die Kommune bzw. das kommunale Unternehmen über ein Wiederaufbau- bzw. Ersetzungsrecht verfügen, welches zeitlich so bemessen ist, daß es sowohl u.U. notwendige Genehmigungsverfahren als auch am Markt übliche Wartezeiten für Neubeschaffungen berücksichtigt. Darüber hinaus müssen die Verträge die Möglichkeit von Betriebsunterbrechungen und auch Betriebsstillegungen (unter Beibehaltung der Betriebsfähigkeit) bezüglich der in die Transaktion eingebrachten Vermögensgegenstände einräumen. Die Kommune bzw. das kommunale Unternehmen hat sich mögliche US-steuerliche Risiken von seinen Rechtsberatern offen legen zu lassen.

Die Kommune bzw. das kommunale Unternehmen muß ferner das Recht haben, die in die Transaktion eingebrachten Anlagen aufgrund geänderter Rechtsvorschriften und/oder betriebs-wirtschaftlich als sinnvoll erachteter Maßnahmen zu modifizieren, soweit sich hierdurch nicht Art, Güte oder Wert der Anlagen negativ verändern. Auch diesbezüglich hat sich die Kommune bzw. das kommunale Unternehmen mögliche US-steuerliche Risiken von seinen Rechtsberatern offen legen zu lassen.

5.11 Umstrukturierung der Transaktion, Privatisierung

Die Kommune bzw. das kommunale Unternehmen müssen sich ein Recht zur Umstrukturierung der Transaktion bei unvorhergesehenen Änderungen der rechtlichen Rahmenbedingungen zu ihren Lasten einräumen lassen (z.B. bei der Einführung von Quellensteuern oder Erhebung von deutschen Steuern auf einzelne Aspekte des Geschäfts).
Diesbezüglich vereinbarte Fristen müssen so ausreichend bemessen sein, daß sie bei pflichtgemäßem Verhalten der Kommune bzw. des kommunalen Unternehmens eingehalten werden können. Entsprechendes gilt für etwaige Umstrukturierungsverpflichtungen.

Die Transaktion darf die Möglichkeit der Privatisierung der mit dem eingebrachten Anlagevermögen erfüllten öffentlichen Dienstleistung nicht ausschließen. In diesem Zusammenhang sind die von der Kommune für die Grundmietzeit zu übernehmenden Garantien für den vertragsgemäßen Zustand der vermieteten Einrichtungen im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit dem EU-Beihilferecht kritisch zu prüfen. Die Kommune bzw. das kommunale Unternehmen hat sich zudem auch insoweit US-steuerliche Risiken von seinen Rechtsberatern offen legen zu lassen.

5.12 Heilungsverfahren und –fristen

Heilungsverfahren und –fristen bei Vertragsstörungen müssen so ausgestaltet sein, daß sie bei pflichtgemäßem Verhalten der Kommune bzw. des kommunalen Unternehmens eingehalten werden können.

5.13 Fördermittel

Soweit für das in die CBL-Transaktion einzubeziehende Anlagevermögen Fördermittel bean-sprucht worden sind oder geplant ist, Fördermittel in Anspruch zu nehmen, soll sich die Kommune vom Fördermittelgeber die Fördermittelunschädlichkeit der beabsichtigten Transaktion schriftlich bestätigen lassen.

5.14 Entscheidung des kommunalen Hauptorgans, Entscheidungsgrundlage

5.14.1 Die Entscheidung über den Abschluß einer CBL-Transaktion hat das jeweilige kommunale Hauptorgan (Gemeinderat, Kreistag bzw. Verbandsversammlung) zu treffen, derartige Entscheidungen können wegen § 41 Abs. 2 Nr. 10 und 13 SächsGemO nicht auf beschließende Ausschüsse übertragen werden. Dabei hat die Beschlussfassung nach § 37 Abs. 1 Satz 1 SächsGemO in öffentlicher Sitzung zu erfolgen. Eine nicht ordnungsgemäße Beteiligung des Gemeinderates oder die Verletzung von Vorschriften über die Öffentlichkeit von Gemeinderatssitzungen zögen die Rechtswidrigkeit der entsprechenden Beschlüsse nach sich und stünden auch der Genehmigung einer CBL-Transaktion entgegen.

5.14.2 Angesichts der Komplexität und des Regelungsumfangs einer CBL-Transaktion und der mit ihr verbundenen langfristigen Verpflichtungen kann die dem Bürgermeister zugewiesene Aufgabe der Sitzungsvorbereitung (§ 52 Abs. 1 SächsGemO) nur dann sachgerecht erfüllt werden, wenn dem Gemeinderat alle bekannten, erkennbaren und prognostizierbaren Auswirkungen einer CBL-Transaktion dargelegt werden. Um eine rechtmäßige Entscheidung und einen fehlerfreien Beschluß über den Abschluß des Vertrages fassen zu können, muß dem Beschluß fassenden Organ zumindest eine qualifizierte Transaktionsbeschreibung vorliegen.

Diese Transaktionsbeschreibung muß alle vertraglichen Eckwerte einschließlich

- aller wesentlichen Vertragspflichten und
- aller wesentlichen Rechtsfolgen einer Verletzung dieser Vertragspflichten und der hiermit verbundenen wirtschaftlichen und sonstigen Risiken sowie
- aller genehmigungspflichtigen Vertragsregelungen
enthalten. Darüber hinaus ist das Kostenrisiko für sonstige, nicht auf einer Vertragsverletzung beruhende Verpflichtungen der Kommune darzustellen, etwa für die Stellung von Akkreditiven, die Erstattung von Quellen- oder Umsatzsteuern, notwendig werdende Umstrukturierungen der Transaktion, eine Versicherung des Anlagevermögens oder im Falle von Rechtsänderungen. Ferner sind explizit sämtliche Transaktionsverträge und deren wesentliche Inhalte darzustellen.

Soweit die in der Transaktionsbeschreibung niedergelegten Eckdaten im Rahmen der weiteren Vertragsverhandlungen zum Nachteil der deutschen Kommune abgeändert werden sollen, ist eine neue Beschlußfassung durchzuführen. Dies gilt nicht für wirtschaftliche Eckdaten, soweit auf deren vorläufigen Charakter und die sie beeinflussenden Parameter in der Transaktionsbeschreibung ausdrücklich hingewiesen worden ist und es sich um keine wesentlichen Abweichungen handelt.

Es liegt bislang keine Rechtsprechung zu der Frage vor, ob an die inhaltliche Vorbereitung von Gemeinderatssitzungen zu CBL-Transaktionen spezifische, weitergehende Anforderungen zu stellen sind. Vor diesem Hintergrund ist zu erwägen, dem kommunalen Hauptorgan neben einer qualifizierten Transaktionsbeschreibung eine schriftliche Stellungnahme eines unabhängigen Transaktionsberaters zu den beabsichtigten Regelungen, den rechtlichen und wirtschaftlichen Verpflichtungen und den sich daraus ergebenden rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken vorzulegen. Fehlt es an entsprechend umfassenden und unabhängigen Informationen über die Auswirkungen des Rechtsgeschäftes, besteht die Gefahr, daß der Gemeinderat schon aus diesem Grund keinen fehlerfreien Beschluß fassen kann (vgl. VG Dresden, Beschl. vom 10. Juli 2001, 4 K 406/01).

Die Transaktionsbeschreibung und die Stellungnahme des Transaktionsberaters sind in deutscher Sprache abzufassen und dienen auch der Vorbereitung der steuer- und aufsichtsbehördlichen Entscheidungen.

5.15 Bestätigungen vor Vertragsabschluß

Unmittelbar vor Abschluß der Transaktion haben der amerikanische und deutsche Rechtsberater sowie der Arrangeur der Kommune bzw. dem kommunalen Unternehmen und der Rechtsaufsichtsbehörde verbindlich schriftlich zu bestätigen, daß das abzuschließende Geschäft im Einklang mit den Transaktionsbeschreibungen steht. Eventuelle Abweichungen sind im Einzelnen darzulegen und schriftlich zu begründen.

Der deutsche Rechtsberater und der Arrangeur haben der Kommune bzw. dem kommunalen Unternehmen und der Rechtsaufsichtsbehörde weiterhin schriftlich zu bestätigen, daß den Vorgaben dieses Abschnittes (5.) entsprochen wurde.

Die Rechtsberater haben der Kommune bzw. dem kommunalen Unternehmen und der Rechtsaufsichtsbehörde unmittelbar vor Abschluß verbindlich in deutscher Sprache zu bestätigen, daß die von kommunaler Seite abgegebenen Erklärungen und Zusicherungen (Representations and Warranties), soweit sie sich auf Rechtsfragen beziehen, rechtlich zutreffen.

5.16 Vertragscontrolling, Transaktionshandbuch

Zur Minimierung der Risiken besteht die Notwendigkeit einer sorgfältigen Vertragsüberwachung durch die Kommune während der gesamten Vertragslaufzeit. Hierzu ist die Kommune bzw. das kommunale Unternehmen regelmäßig bereits vertraglich verpflichtet.

Die Kommune bzw. das kommunale Unternehmen hat sowohl ihren deutschen als auch ihren amerikanischen Rechtsberater in den Beratungsverträgen zu verpflichten, zeitnah nach Transaktionsabschluß ein Transaktionshandbuch zur Verfügung zu stellen. In diesem Transaktions-handbuch soll in übersichtlicher Art und Weise
- das vorhandene Erfahrungswissen aus den Verhandlungen dokumentiert und so verallgemeinert werden, daß das Vertragscontrolling auch bei personellen Wechseln nicht beeinträchtigt wird und
- die Bindungen und Lasten der Transaktion (z.B. interne Dokumentationspflichten, laufende Übersendung von Unterlagen) und die zu überwachenden Fristen (insbesondere im Hinblick auf die Entscheidung über die Ausübung der Beendigungsoption) so in den regulären Geschäftsgang integriert werden, daß eine Vertragskonformität bestmöglich sichergestellt wird. Die in dem Transaktionshandbuch genannten Handlungspflichten sollen dabei nach Themenschwerpunkten den verschiedenen Abteilungen/Dezernaten der Kommune, die für die laufende Überwachung der entsprechenden Handlungspflichten zuständig sind, zugeordnet werden.

Überdies sollten in dem Transaktionshandbuch bereits

- denkbare Risikosituationen der kommunalen Seite sowie der anderen Beteiligten aufgezeigt werden, damit in gewissen Abständen entsprechende Überprüfungen stattfinden können, und
- für den Fall von außergewöhnlichen Umständen (Privatisierung, Schäden an den finanzierten bzw. geleasten Anlagen, Steuerrechtsänderungen etc.) ein erster Einsatzplan enthalten sein, damit ohne Zeitverlust mit dem "Krisenmanagement" begonnen und die Kommune gegebenenfalls von einem ihr zustehendem Restrukturierungsrecht rechtzeitig Gebrauch machen kann.

Die Kommune und das kommunale Unternehmen haben eine wirksame turnusmäßige Kontrolle sowohl des vertragskonformen Anlagenbetriebs als auch etwaiger Risikoveränderungen sicherzustellen. Die Rechtsaufsicht kann Auflagen hinsichtlich der Überwachungspflichten erteilen, wenn dies im Einzelfall notwendig ist.

6 Entscheidung der Rechtsaufsichtsbehörde

6.1 Verfahren

Gem. § 113 SächsGemO werden die Kommunen hiermit allgemein verpflichtet, die zuständige Rechtsaufsichtsbehörde bereits über die Absicht der Aufnahme von Vorverhandlungen zu einer CBL-Transaktion zu informieren. Hierdurch soll den Rechtsaufsichtsbehörden die Möglichkeit gegeben werden, ihre beratende Funktion bereits im Anfangsstadium ausüben zu können und gegenüber der antragstellenden Kommune, ihrem Arrangeur und ihren Rechts- und Transaktionsberatern den erforderlichen zeitlichen Rahmen zur Prüfung der Genehmigungsfähigkeit einer CBL-Transaktion darzustellen.

Von der Rechtsaufsichtsbehörde sind die konkreten genehmigungsbedürftigen Vertragspflichten rechtsaufsichtlich zu prüfen und nicht nur deren Darstellung in einer Transaktionsbeschreibung. Zur Genehmigung gelangt allerdings typischerweise kein endverhandelter Vertragstext, sondern vielmehr das beabsichtigte Rechtsgeschäft, dem bestimmte, im Genehmigungsantrag zu benennende Eckwerte, auf die sich die Vertragspartner geeinigt haben, zugrunde liegen. Ergänzend ist der Rechtsaufsichtsbehörde daher der Vertragsentwurf vorzulegen. Die üblicherweise vom Tag der Genehmigung bis zum Vertragsabschluß („Closing") von den Vertragsparteien noch auszuarbeitenden Einzelheiten sind durch die Genehmigung abgedeckt, soweit damit nicht die der Genehmigung zugrunde gelegten Eckwerte verändert worden sind. Andernfalls wäre ein Genehmigungsnachtrag notwendig oder das Rechtsgeschäft ist unwirksam, § 120 Absatz 1 SächsGemO. Ferner sind der Rechtsaufsichtsbehörde der Beschluß des Kommunalen Hauptorgans sowie sämtliche Stellungnahmen, Gutachten und Bestätigungen (s.o. 5.14.2 und 5.15) vorzulegen.

6.2 Einholung eines unabhängigen Gutachtens

Reichen die vorgelegten Unterlagen ausnahmsweise nicht aus, um eine rechtssichere Beurteilung der Transaktion zu ermöglichen, kann die zuständige Rechtsaufsichtsbehörde zu einzelnen Regelungskomplexen zusätzlich ein Gutachten zu den sich daraus ergebenden rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken auf Kosten der antragstellenden Kommune in Auftrag geben (§ 26 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwVfG, § 1 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 Nr. 3 SächsVwKG).

6.3 Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen durch die Rechtsaufsichtsbehörde

6.3.1 Allgemeines

Bei der Prüfung der einzelnen Genehmigungstatbestände ist einerseits zu beachten, daß angesichts der Komplexität der Materie und der Tragweite der zu treffenden Genehmigungsentscheidung eine Versagung nicht auf formale Gründe im Rahmen einer isolierten Betrachtung einzelner Tatbestandsmerkmale gestützt werden darf. Obwohl dies von den einzelnen Genehmigungstatbeständen der Gemeindeordnung nicht vorausgesetzt wird, hat auch eine übergreifende Abwägung von Chancen und Risiken der Transaktion zu erfolgen. Angesichts der Haftungsrisiken, die mit einer rechtswidrigen Genehmigung ein-hergehen, muß eine Genehmigungsentscheidung andererseits auch einer gerichtlichen Überprüfung standhalten.

6.3.2 Wertpapieranlagen

Die Miet-Vorauszahlungen eines US-Trusts (sog. Transaktionsvolumen) kann bei großen CBL-Transaktionen durchaus über 1 Mrd. USD und der nach 30 Jahren von den Kommunen an den US-Trust zurückzuführende Betrag mehr als die doppelte Höhe erreichen. Daher kann eine Genehmigung im Hinblick auf die mögliche dauernde Gefährdung der Leistungsfähigkeit der Kommunen nur unter folgenden Auflagen und Bedingungen erteilt werden:

- Soweit die erhaltene Miet-Vorauszahlung in Wertpapieren angelegt wird, dürfen nur Staatsanleihen, staatlich garantierte Schuldverschreibungen oder durch Staatsanleihen oder Schuldverschreibungen derselben Bonität besicherte Anlageprodukte mit einem Ra-ting von AAA (Standard & Poor´s) und einem entsprechenden Rating der Agenturen Moody´s oder Fitch gewählt werden. Andere staatlich garantierte oder besicherte Anlageprodukte sind zulässig, wenn der Rechtsaufsichtsbehörde eine detaillierte Produktbeschreibung samt Risikoanalyse vorgelegt wird, die eine vergleichbar hohe Risikoabsicherung belegt und in der auch die Liquidität des Produkts (für den Fall eines Austauschs) dokumentiert ist. Die erworbenen Anlageprodukte sind gegen übereinstimmend mit höchster Bonität bewertete Anlageprodukte auszutauschen, sofern nach dem Rating einer Agentur die Möglichkeit besteht, daß eine weitere Abstufung zu einem Verfall unter AA- (Aa3) führen würde.

- Soweit Banken oder Versicherungsunternehmen als Zahlungsübernehmer eingesetzt werden, sind im Hinblick auf das während der gesamten Grundmietzeit bestehende Insolvenzrisiko und die hiermit verbundene Eintrittspflicht der Kommune nur Banken mit einer Bonität von mindestens AA- oder eine westeuropäische Bank in staatlicher Trägerschaft auszuwählen. Zudem ist durch geeignete Maßnahmen des Vertragscontrollings sicherzustellen, daß die eingeschalteten Bankinstitute bei einem Ratingverfall unter die Stufe A- (A3) ausgewechselt werden.

6.3.3 Stellung eines Akkreditivs

Vereinbarungen zur bedingten Stellung von Akkreditiven sind als Sicherheiten für die kreditähnliche Zahlungsverpflichtung aus dem Haupt-Mietvertrag/Rück-Mietvertrag und somit als Sicherung von Krediten analog § 82 Abs. 6 Satz 2 SächsGemO einzustufen.

Die Gemeinde darf zur Sicherung eines Kreditgeschäfts keine Sicherheiten bestellen (§ 82 Abs. 6 Satz 1 SächsGemO). Die Rechtsaufsichtsbehörde kann allerdings Ausnahmen zulassen, wenn die Bestellung von Sicherheiten der Verkehrsübung entspricht (§ 82 Abs. 6 Satz 2 SächsGemO).

Für vorstehende Verpflichtungen können im Einzelfall Ausnahmen zugelassen werden. Es kann davon ausgegangen werden, daß sich auf dem speziellen Teilmarkt des CBL eine Verkehrsübung herausgebildet hat, als auslösendes Ereignis für die Stellung von Sicherheiten Ereignisse (wie eine Ratingherabstufung der Bundesrepublik Deutschland) zu wählen, die in einem nur mittelbaren Zusammenhang mit der Leistungsfähigkeit des Schuldners (der Kommune) stehen und von ihm auch nicht beeinflußt werden können. In jedem Fall ist durch die Rechtsaufsichtsbehörde jedoch die Vereinbarkeit einer solchen Verpflichtung mit den Grundsätzen einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung (§ 72 Abs. 2 SächsGemO) zu prüfen: Ausgehend von einem Akkreditivbetrag in Höhe von 400 Mio. USD und einer Avalprovision von 0,20 % ergäben sich jährliche Mehrkosten von 0,8 Mio. USD.

6.3.4 Freistellungsverpflichtungen für das Quellen- und Umsatzsteuerrisiko
Die Kommunen verpflichten sich regelmäßig für das Quellen- und Umsatzsteuerrisiko des US-Trusts und der übrigen Vertragsbeteiligten (Mieten aus dem Haupt-Mietvertrag, dem Rück-Mietvertrag und Zahlungen an die darlehensgebende Bank) einzustehen. Ferner haben sie die Steuern zu erstatten, falls Wertverbesserungen an den Anlagen zu steuerpflichtigen Einnahmen des US-Trusts führen.

Derartige Freistellungsverpflichtungen stellen ein gewährvertragsähnliches Rechtsge-schäft dar. Gewährverträge und ihnen wirtschaftlich gleichkommende Verpflichtungen dürfen nur unter engen Voraussetzungen eingegangen werden (§ 83 Abs. 2 und 3 SächsGemO). Eine diesbezügliche Genehmigung kann nur dann erteilt werden, wenn die Verpflichtung
- im Rahmen der Erfüllung einer kommunalen Aufgabe eingegangen wird (§ 83 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO),
- mit einer geordneten Haushaltswirtschaft vereinbar ist (§ 83 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 82 Abs. 2 Satz 2 SächsGemO) und sie
- die dauernde Leistungsfähigkeit nicht gefährdet (§ 83 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 82 Abs. 2 Satz 3 SächsGemO).

Für vorstehende Verpflichtungen können – insbesondere im Hinblick auf Zahlungs-ströme, die nicht unter die Regelungen eines Doppelbesteuerungsabkommens fallen – nur nach intensiver Prüfung des Steuerrechtsänderungsrisikos Genehmigungen erteilt werden. In jedem Fall soll sich die Rechtsaufsichtsbehörde von den Rechtsberatern der Kommune eine schriftliche Analyse des Steuerrechtsänderungsrisikos vorlegen lassen.

6.3.5 Kumulierte Risiken

Auch wenn die Risiken, die sich aus einem einzigen CBL-Vertrag ergeben, als gering einzuschätzen wären, können sich aus der Risikoverwirklichung bei mehreren Transaktionen die dauernde Leistungsfähigkeit einer Kommune beeinträchtigende Risiken ergeben. Dies gilt insbesondere hinsichtlich von Risiken, die aus Rechtsänderungen (insbesondere 6.3.4) oder einem Ratingverfall (insbesondere 6.3.3) resultieren und alle Verträge betreffen können, die vergleichbare Regelungen enthalten. Dieser Gesichtspunkt ist bei der Risikoabwägung in Bezug auf solche Kommunen zu beachten, die bereits mehrere CBL-Transaktionen abgeschlossen haben.

6.3.6 Verwendung des Barwertvorteils

Der Barwertvorteil ist mindestens zur Hälfte zweckgebunden in eine Rücklage einzustellen oder alternativ zur außerplanmäßigen Schuldentilgung zu verwenden. Der verblei-bende Teil des Barwertvorteils darf nur für Investitionen i.S.v. Nr. 15 der Anlage zur KomHVO verwendet werden. Die Zinsersparnis im Fall einer Schuldentilgung ist über den gesamten Zeitraum der Transaktion zweckgebunden einer Rücklage zuzuführen.

Es ist bislang höchstrichterlich nicht entschieden, ob eine Gemeinde, die eine gebührenfinanzierte Einrichtung verleast, den Nettobarwertvorteil dem Gebührenhaushalt gutschreiben muß. Die Rechtsaufsicht hat die Kommune daher auf das Risiko von möglichen Klagen durch Gebührenzahler hinzuweisen.

7 In-Kraft-Treten

Diese Verwaltungsvorschrift tritt mit Wirkung vom 26. August 2003 in Kraft.

Dresden, den 26. August 2003

Der Staatsminister des Innern
Horst Rasch

Der Staatsminister der Finanzen
Dr. Horst Metz

Kreditwesen der Kommunen - Runderlaß Brandenburg

Kreditwesen der Kommunen - Runderlaß in kommunalen Angelegenheiten des Ministeriums des Innern, Land Brandenburg, Nr. 7/2003 vom 1. August 2003

Ziff. 3.8 Cross-Border-Lease

Beim sogenannten Cross-Border-Lease ist neben den finanziellen Fragen eine der wesentlichen Regelungen die Bestands- bzw. Nutzungsgarantie der Gemeinde für das dem Vertrag zugrunde liegende Vermögen. Dies stellt keine typische Nebenpflicht eines reinen Finanzierungsvertrages dar, so daß insoweit von einer Gewährleistung auszugehen ist, die der Genehmigung nach § 86 Abs. 3 GO bedarf.

Darüber hinaus werden in einem swehr umfangreichen Vertragswerk eine Vielzahl von Regelungen nach US-Recht aufgenommen, deren Risiken die kurzfristigen Liquiditätsvorteile bei weitem überwiegen können.

Eine Genehmigung kann daher nur dann in Betracht kommen in den Fällen, in denen dem Liquiditätsvorteil eine entscheidende Rolle für die finanzielle Leistungsfähigkeit der Kommune beikommt, die Risiken rechtlich und tatsächlich auf den ausgekehrten Barwertvorteil und die darauf entfallenden Marktzinsen begrenzt sind und die der Kommune zugewiesenen Risiken sich ausschließlich in ihrem eigenen Wirkungskreis befinden.

Wegen der umfangreichen Vorarbeiten zu derartigen Rechtsgeschäften ist bei der Auswahl des Arrangeurs darauf zu achten, daß dessen Erfahrungen und personellen Ressourcen dem Umfang des beabsichtigten Rechtsgeschäfts angemessen sind und von der Kommune keine oder nur geringe finanzielle Leistungen vor erfolgreichem Vertragsabschluß gefordert werden können. Vorder Unterzeichnung verbindlicher Erklärungen ist die Kommunalaufsicht zu informieren.

Landtag von Baden-Württemberg: Gesetzentwurf der Fraktion GRÜNE

Landtag von Baden-Württemberg Drucksache 13 / 2282

13. Wahlperiode 17. 07. 2003

Gesetzentwurf der Fraktion GRÜNE

Gesetz zur Änderung der Gemeindeordnung für Baden-Württemberg

A. Zielsetzung

Die schwierige Finanzlage vieler Kommunen hat das Interesse an innovativen, aber auch problematischen Finanzierungsinstrumenten zur Erschließung zusätzlicher Finanzmittel gesteigert. Entsprechende Modelle versuchen in der Regel, steuerliche Konstruktionen nutzbar zu machen (z. B. Cross-Border-Leasing-Geschäfte). Solche Konstruktionen können mit einem hohen Risiko verbunden sein; sie können aber auch der im gesamtstaatlichen Interesse zu berücksichtigenden Gemeinwohlorientierung zuwiderlaufen. Deshalb muss in die Gemeindeanordnung ein Gebot zur Vermeidung besonderer finanzieller Risiken aufgenommen werden.

B. Wesentlicher Inhalt

In die Gemeindeordnung wird ein – aus dem Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit abgeleitetes – Gebot der Vermeidung besonderer finanzieller Risiken aufgenommen. Solche Risiken liegen vor, wenn besondere Umstände die erhöhte Gefahr eines erheblichen Vermögensschadens begründen. Daran anknüpfend werden die Vorschriften der Gemeindeordnung über die Genehmigungspflicht durch die Bestimmung ergänzt, dass die Genehmigung zu versagen ist, wenn eine Kommune durch ein Rechtsgeschäft, das nicht eine Investition zum Gegenstand hat, einem Dritten steuerliche Vorteile verschafft, um daran zu partizipieren.

C. Alternativen

Keine.

D. Kosten

Soweit es um Cross-Border-Leasinggeschäfte geht, hindert der Gesetzentwurf die Kommunen daran, sich durch solche Geschäfte zusätzliche Finanzmittel zu verschaffen; er bewahrt sie aber auch vor besonderen Risiken.

Eingegangen: 17. 07. 2003 / Ausgegeben: 31. 07. 2003

Der Landtag wolle beschließen, dem nachstehenden Gesetzentwurf seine Zustimmung zu erteilen:

Gesetz zur Änderung der Gemeindeordnung für Baden-Württemberg

Artikel 1

Änderung der Gemeindeordnung

Die Gemeindeordnung für Baden-Württemberg in der Fassung vom 24. Juli 2000 (GBl. S. 582, ber. S. 698), geändert durch § 25 des Mittelstandsförderungsgesetzes vom 19. Dezember 2000 (GBl. S. 745), wird wie folgt geändert:

1.§ 77 wird folgender Absatz 3 angefügt:

„(3) Bei der Führung der Haushaltswirtschaft hat die Gemeinde besondere finanzielle Risiken zu vermeiden. Ein solches Risiko liegt vor, wenn besondere Umstände, vor allem ein grobes Missverhältnis bei der Risikoverteilung zu Lasten der Gemeinde, die erhöhte Gefahr eines erheblichen Vermögensschadens begründen. In der Regel ist ein besonderes finanzielles Risiko auch dann zu vermuten, wenn für ein Rechtsgeschäft, das eine Investition nicht zum Gegenstand hat, ein Recht aus dem Bereich außerhalb der Vertragsstaaten der Europäischen Union gewählt wird und die Gemeinde sich langfristig zu einem bestimmten Handeln oder Unterlassen verpflichtet.“

2.§ 87 Abs. 1 wird folgender Halbsatz angefügt:

„; die Genehmigung ist zu versagen, wenn das Rechtsgeschäft nicht eine Investition zum Gegenstand hat, sondern auf die Erzielung wirtschaftlicher Vorteile dadurch gerichtet ist, dass die Gemeinde einem Dritten steuerliche Vorteile verschafft.“

3.§ 102 Abs. 2 erhält folgende Fassung:

„(2) Wirtschaftliche Unternehmen der Gemeinde sind unter Beachtung betriebswirtschaftlicher Grundsätze, des Grundsatzes der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit und des Gebots der Risikovermeidung (§ 77 Abs. 3) so zu führen, dass der öffentliche Zweck erfüllt wird; sie sollen einen Ertrag für den Haushalt der Gemeinde abwerfen.“

Artikel 2 Inkrafttreten

Dieses Gesetz tritt am Tage nach seiner Verkündung in Kraft.

15. Juli 2003

Oelmayer, Kretschmann und Fraktion

Begründung

A. Allgemeine Begründung

Die schwierige Finanzlage vieler Kommunen hat das Interesse an innovativen Finanzierungsinstrumenten zur Erschließung zusätzlicher Finanzmittel gesteigert. Entsprechende, vor allem von Finanzinstituten entwickelte Modelle versuchen in der Regel, steuerliche Konstruktionen nutzbar zu machen. So werden beim Cross-Border-Leasing ausländische Steuergestaltungsmöglichkeiten genutzt. Derartige Rechtsgeschäfte sind wegen ihrer außerordentlichen Komplexität, ihrer Abhängigkeit von ausländischem Steuerrecht, ihrer zum Teil extrem langen Laufzeiten, u.U. auch wegen der ungleichen Risikoverteilung mit besonderen Risiken für die Kommunen und die kommunalen Unternehmen verbunden. Solche Modelle sind mit der Stellung der Kommunen im Verband des Gesamtstaates nicht vereinbar.

B. Einzelbegründung

Zu Nummer 1 – § 77 Abs. 3

Der neue Absatz 3 des § 77 soll die Gemeinden vor besonderen Risiken bewahren. Mit Modellen, deren Grundlage insbesondere steuerrechtliche Rechtsvorschriften aus dem Bereich außerhalb der Vertragsstaaten der Europäischen Union sind, ist ein hohes Risiko schon aufgrund ihrer Komplexität verbunden. So umfassen die eigentlichen Vertragswerke in Cross-Border-Leasing-Fällen bis zu 70 englisch abgefasste Verträge mit über 1.000 Seiten. Sie können daher von den Kommunen selbst nicht mehr beurteilt werden, sodass deren Entscheidung nicht das eigentliche Vertragswerk, sondern nur eine Transaktionsbeschreibung zugrunde liegt. Der außerordentliche Beratungsbedarf verursacht hohe Kosten. Die Risiken beginnen mit der Unsicherheit über den Fortbestand der hinter den Steuervorteilen stehenden Vorschriften, sie können sich fortsetzen in einer ungleichen Verteilung des Bonitätsrisikos einzelner Vertragspartner und des Betriebsrisikos der betreffenden Anlage zum Nachteil der Kommune. Die Vorhersehbarkeit wird auch durch die sehr langen Laufzeiten der Verträge erschwert (der Hauptmietvertrag läuft regelmäßig 99, der Rückmietvertrag 20 bis 35 Jahre). Diese beeinträchtigen langfristig die Handlungsfreiheit der Kommune.
Wegen der möglichen hohen Schäden, die den Kommunen entstehen können, ist es zu ihrem Schutz notwendig, den Abschluss besonders risikoreicher Rechtsgeschäfte zu verhindern. Mit dem Gesetzentwurf soll daher in die Vorschrift über allgemeine Haushaltsgrundsätze (§ 77 GO) ein aus dem Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit abgeleitetes Gebot der Risikovermeidung eingefügt werden (Absatz 3 Satz 1). Dieses Gebot kann sich nur auf besondere finanzielle Risiken erstrecken. Zum einen muss die Wahrscheinlichkeit, dass ein Vermögensschaden eintritt, höher sein, als eine an der dauerhaften Erfüllung des öffentlichen Zwecks orientierte, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns handelnde Kommune im Geschäftsleben akzeptieren würde. Zum anderen kann es nur um erhebliche Vermögensschäden gehen.

Der Gesetzentwurf enthält in Absatz 3 Satz 2 beide Gesichtspunkte und nennt als besonderen Umstand, der für eine erhöhte Gefahr spricht, beispielhaft ein grobes Missverständnis bei der Risikoverteilung zu Lasten der Kommune. Absatz 3 Satz 3 enthält darüber hinaus eine Regelvermutung, die davon ausgeht, dass das Zusammentreffen der dort genannten Umstände eine „kritische Masse“ für die Annahme eines besonderen finanziellen Risikos bildet.

Zu Nummer 2 – § 87 Abs. 1, 2. Halbsatz

Den Kommunen steht die Nutzung steuerlicher Möglichkeiten grundsätzlich ebenso offen wie Privaten. Sie können also im Zusammenhang mit der Erfüllung ihrer Aufgaben Rechtsgeschäfte so gestalten oder die Form ihres Rechtshandelns so wählen, dass ihnen daraus optimale steuerliche Vorteile erwachsen. Dieser Grundsatz kann aber dann nicht gelten, wenn eine Kommune – wie im Fall von sog. Sale-and-Lease-back-Transaktionen – ein Rechtsgeschäft zu dem Zweck abschließt, einem Dritten einen Steuervorteil zu verschaffen und als Gegenleistung einen Anteil daran zu erhalten. Der Zweck solcher Rechtsgeschäfte ist nicht die Erfüllung einer konkreten öffentlichen Aufgabe, sondern die Erzielung von Einnahmen durch Ausnutzung von Steuergestaltungsmöglichkeiten. Es ist nicht Aufgabe einer Kommune, Dritten gegen Entgelt Steuervorteile zu verschaffen.
Die Ergänzung der Genehmigungsvorschrift des § 87 Abs. 1 GO soll die dargestellten Transaktionen unterbinden. Diese sind kreditähnliche Rechtsgeschäfte und damit genehmigungspflichtig. Aus den genannten Gründen kann eine Genehmigung nicht erteilt werden. Mit dem Bezug auf Rechtsgeschäfte, die auf die Erzielung wirtschaftlicher Vorteile dadurch gerichtet sind, dass die Kommune einem Dritten steuerliche Vorteile verschafft, soll deutlich gemacht werden, dass es sich nicht um die „normale“ Ausnutzung steuerlicher Gestaltungsmöglichkeiten im Zusammenhang mit kommunaler Aufgabenerfüllung handelt. Die Formulierung verlangt nicht eine entsprechende Absicht, sondern lässt es genügen, dass das Rechtsgeschäft objektiv auf die angesprochene Wirkung ausgerichtet ist.

Zu Nummer 3 – § 102 Abs. 2

Das in § 77 Abs. 3 GO geregelte Gebot der Risikovermeidung ist auch bei der Führung von wirtschaftlichen Unternehmen der Gemeinde zu beachten (Änderung von § 102 As. 2 GO). Darüber hinaus hat diese Änderung zur Folge, dass die Gemeinden das Gebot bei der Steuerung ihrer Eigen- oder Mehrheitsgesellschaften (§ 103 GO) ebenfalls beachten müssen.

Latest German Fad: Leasing Out the Subway

With smooth-running trains, bright, well-kept stations and a blissful lack of crowds, Frankfurt's subway is a pleasant surprise for people from more teeming cities.

For American visitors who cannot get enough of the U-Bahn subway system, Frankfurt is making a special, once-in-a-lifetime offer: lease the whole system for 99 years with an upfront payment of roughly $100 million. Frankfurt will even throw in its above-ground streetcar network. <more>

'German tax authorities take a clever view,'' said Ulrich Eder, the managing director of a tax advisory firm in Düsseldorf that specializes in cross-border leases. ''They say that the city is receiving a cash benefit for enabling the lease holder to gain a tax benefit.''

''That's a good question''

Die legendäre Stellungnahme eines der führenden U.S. Steueranwälte läßt sich in der New York Times vom 9. Juli 2003 (online verfügbar) nachlesen. Sie sei hier auszugsweise zitiert:

"His testimony contrasted with that of an earlier witness, Mr. S., a tax partner at ... in New York who wrote legal opinions on the ...-leasing tax shelters. Under questioning by Mr. H., Mr. S. acknowledged that he never checked out the economic and other assumptions of the deals he gave opinions on. Mr. S. said he did not write down many significant points of his analysis, and that even when one of the ... deals was completely reversed after it was completed, it did not prompt him to reconsider his opinion on the validity of the tax shelters.

Mr. S.'s answers prompted Judge A. of the United States District Court here to question him closely about the reasons that ... gave a weak opinion on one tax shelter, saying it was ''more likely than not'' to survive an audit, and later issued a much stronger opinion that a virtually identical deal ''should'' survive. Mr. S. said he only signed one of the opinions.

The judge also pressed Mr. S. to explain why he never checked the assumptions passed on to him by the three parties to the deal, all of whom used the same investment banker, ...

Judge A. asked: ''How, in the business of writing opinions, can you rely on the representations of strangers?''

''That's a good question,'' Mr. S. said.

Link zum Artikel in der New York Times

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Geschäfte mit Unbekannten

Deutsche Städte und Gemeinden verkaufen reihenweise Rechte an ihren Kanal- und Schienennetzen, Messehallen oder Müllabfuhren an amerikanische Investoren und bessern mit den Erlösen ihre Finanzlage auf. Und obwohl sie rechtlich Eigentümer und Betreiber der Anlagen bleiben, kassieren sie Millionen Dollar aus der Kasse George W. Bushs. <mehr>

... Um finanzschwache Städte und Gemeinden vor teuren Fehlern zu bewahren, will die bayerische Landesregierung nun das Kommunalrecht ändern und Leasing-Transaktionen verbieten. "Derartige Rechtsgeschäfte", heißt es in der Begründung zum Gesetzesentwurf, "sind wegen ihrer außerordentlichen Komplexität ... mit besonderen Risiken für die Kommunen und die kommunalen Unternehmen verbunden."Ulrich Eder in Düsseldorf weist solche Einwände zurück. Schließlich würden alle nur denkbaren Risiken in den Verträgen berücksichtigt, sodass die Kommunen ihre notwendige Flexibilität behielten. Das sei selbstverständlich, könne doch heute niemand sagen, ob nicht die eine oder andere Bahnstrecke aus sehr plausiblen Gründen verlegt werden müsse...

Euroforum-Konferenz zu U.S. Cross-Border-Leasing

4. Juni 2003 in Berlin